На практике нотариальное удостоверение сделок по модели опциона получило наибольшее распространение в сфере корпоративных правоотношений – при отчуждении долей в обществах с ограниченной ответственностью. Согласно абз. 1 ст. 11 ФЗ об ООО сделка направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность сделки.
В случае использования сторонами модели опциона, правило о составлении единого документа подписанного сторонами применимо исключительно к конструкции опционного договора. По форме это будет стандартный договор купли-продажи доли в уставном капитале общества. Его опциональность будет проявляться в моменте исполнения обязательства по договору. Согласно действующему законодательству юридическим моментом перехода долей от продавца к покупателю является момент внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. По общему правилу п. 14 ст. 21 ФЗ об ООО нотариус, удостоверивший отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества в течение двух дней со дня данного удостоверения, если больший срок не предусмотрен договором, подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Таким образом, роль заявителя в настоящий момент перешла к нотариусу.
В случае с опционным договором на практике могут возникать трудности. Само по себе заключение опционного договора купли-продажи долей в ООО не порождает у покупателя особых прав, которые могут быть отражены в ЕГРЮЛ и одновременно доля к нему перейдет только в случае «активации» своих прав по опционному договору. В связи с этим возникает вопрос – в течение какого срока должен нотариус подать документы в регистрирующий орган? Законодатель не зря предусмотрел возможность в самом договоре увеличить срок подачи нотариусом заявления в регистрирующий орган. В связи с этим в договор лучше всего включить условие о том, что заявление подается нотариусом в определенный срок (например те же самые два дня), но отсчитываться этот срок должен с момента обращения покупателя доли к нотариусу с заявлением об исполнении обязательств по опционному договору.
Для урегулирования нотариального удостоверения конструкции опциона на заключение договора об отчуждении долей общества законодатель внес специальные изменения в п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО. Так, ФЗ № 391 предусмотрел возможность совершения сделки во исполнение опциона на заключение договора путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта. После нотариального удостоверения акцепта нотариус в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта обязан направить оференту извещение о состоявшемся акцепте. Также в течение двух дней после удостоверения акцепта нотариус подает соответствующее заявление в регистрирующий орган.
Разберем несколько вопросов, возникающих на практике именно с удостоверением опциона на заключение договора отчуждения долей в уставном капитале ООО. Для начала, нам не совсем понятно, почему законодатель употребил в данном случае термин «безотзывная оферта», как в ГК РФ, так и в ФЗ об ООО. Ведь в ст. 436 ГК РФ напрямую указано, что по общему правилу любая оферта презюмируется как безотзывная, если в самой оферте не указано иное или иное не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.
Первый вопрос, который возникает у практикующих нотариусов связан с набором документов, которые необходимо проверить для удостоверения опциона на заключение договора. Согласно п. 13 ст. 21 ФЗ об ООО нотариус проверяет полномочие отчуждающего лица на распоряжение такими долей или частью доли, а также удостоверяется в том, что они полностью оплачены. Возникает вопрос, применима ли эта норма к удостоверению опциона на заключение договора об отчуждении долей в уставном капитале ООО? По нашему мнению не применима и нотариус не должен истребовать этих документов, равно как и согласия супруга и других участников ООО на отчуждение доли. Это обосновывается природой опциона. Как мы уже указывали ранее опцион может быть предоставлен в том числе на имущество, которое еще не приобретено продавцом, в том числе на акции или доли в уставном капитале ООО. В связи с этим на момент предоставления опциона он вполне законно может не обладать вообще никакими правами на указанные доли. В связи с этим юридический момент проверки документов как бы переносится на момент акцепта. В абз. 6 п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО указано, что если безотзывная оферта совершена под отлагательным или отменительным условием, акцептант предоставляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия. В связи с этим, нередко в нашей практике стороны указывают получение всех необходимых соглашений в качестве одного из подобных условий, что переносит момент их проверки на момент акцепта. Однако, на практике чаще всего сторона приобретающая доли на момент предоставления оферты требует от продавца получить и предъявить все необходимые согласия, для того, чтобы впоследствии не возникало непредвиденных трудностей. Соответственно в момент акцепта нотариус осуществляет полную проверку всех необходимых для удостоверения сделки документов, так как именно акцепт является моментом заключения сделки.
Такое же разделение происходит и в сфере уплаты нотариального тарифа. При удостоверении оферты его размер напрямую зависит от наличия или отсутствия опционной премии. Если опционная премия отсутствует (что встречается часто в сфере корпоративных правоотношений), то нотариальный тариф исчисляется по модели сделки предмет которой не подлежит оценке (ч. 5 ст. 22.1 Основ). Если же опционная премия присутствует, то расчет ведется по ч. 4 ст. 22.1 Основ в процентах от суммы сделки (суммы опционной премии). На момент нотариального удостоверения акцепта нотариус рассчитывает тариф уже исходя из суммы сделки по отчуждению долей в обществе. Таким образом, удостоверяя оферту и акцепт нотариус совершает два нотариальных действия, для которых требуется уплата разного тарифа и истребования от сторон разных документов. Далее в тексте мы приводим пример опциона на заключение договора в виде соглашения о предоставлении опциона из нашей практики.
ОБРАЗЕЦ ОПЦИОНА
СОГЛАШЕНИЕ
о предоставлении опциона в отношении доли Общества с ограниченной ответственностью "Ромашка Лимитед"
Город Москва, пятнадцатое января две тысячи шестнадцатого года.
Мы, гр. Иванов Иван Иванович, 15 июля 1971 года рождения, место рождения: город Москва, гражданство: Российская Федерация, пол: мужской, паспорт серия № , выданный Отделом УФМС России …, зарегистрированный по адресу: г. Москва…, с одной стороны,
и гр. Петров Петр Петрович, 08 января 1987 года рождения, место рождения: гор. Сызрань, гражданство: Российская Федерация, пол: мужской, паспорт серия №, выданный Отделом УФМС России …, зарегистрированная по адресу: город Москва, …, с другой стороны,
ПРИНИМАЯ ВО ВНИМАНИЕ, ЧТО:
- Общество с ограниченной ответственностью "Ромашка Лимитед" (далее - "Общество"), ИНН юридического лица, ОГРН, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, дата государственной регистрации, наименование регистрирующего органа, КПП, адрес юридического лица;
- Размер принадлежащей ПРОДАВЦУ ДОЛИ в уставном капитале Общества составляет 5% (пять процентов).
- Полномочие на распоряжение указанной ДОЛЕЙ в уставном капитале Общества принадлежит на основании Договора об учреждении Общества, что подтверждается Списком участников, выданным Обществом и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц №, сформированной ИФНС № по Москве.
- Принадлежащая ПРОДАВЦУ ДОЛЯ в уставном капитале Общества полностью оплачена, что подтверждается Платежным поручением № ; Квитанцией № .
- Номинальная стоимость указанной ДОЛИ Общества согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 1 января 2016 года № составляет 10000000 (десять миллионов) рублей 00 копеек;
- Продавец планирует предоставить Покупателю опцион на заключение договора купли-продажи Доли в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ;
находясь в здравом уме и твердой памяти, действуя добровольно, заключили настоящее соглашение о нижеследующем:
1.ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ Продавец посредством безотзывной оферты предоставляет Покупателю безусловное право заключить договор купли-продажи Доли на условиях, предусмотренных настоящим Соглашением (далее «Опцион»).
1.2. Опцион действует в течение 3 (трех) лет, начиная с 20 февраля 2016 года (далее «Период Действия Опциона»), в том случае если Иванов Иван Иванович, будет является собственником до наступления указанной выше даты, принадлежащих ему 5 % (пять процентов) долей Общества с ограниченной ответственностью «Ромашка Лимитед».
1.3. Стороны договорились, что Покупатель не предоставляет плату или какое-либо иное встречное удовлетворение за предоставление ему Опциона.
2.ГАРАНТИИ ПРОДАВЦА
2.1. Продавец подтверждает, заверяет и гарантирует Покупателю, что:
2.1.1. Продавец имеет все надлежащие полномочия, разрешения и права на подписание и исполнение Соглашения;
2.1.2. Продавец является единственным законным собственником Доли;
2.1.3. Доля не обременена никакими иными правами третьих лиц, в частности не является предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом;
2.1.4. Продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому другому договору или договоренности, по которым от Продавца могло бы потребоваться продать, передать или иным образом распорядиться Долей или какой-либо ее частью;
2.1.5. Продавец не является стороной по какому-либо соглашению о порядке голосования, доверительному управлению или иному договору, или договоренности относительно голосования в отношении Доли (или какой-либо ее части);
2.1.6. Доля была полностью оплачена в полном соответствии с применимым законодательством и предоставляет полный и ничем не ограниченный объем прав, установленных применимым законодательством Российской Федерации;
2.1.7. отсутствуют доверенности, выданные Продавцом в отношении Доли, включая доверенности на право участия в общих собраниях участников Общества и право голосования на таких общих собраниях участников Общества;
2.1.8. Продавец не имеет каких-либо претензий к Обществу, Покупателю, и их аффилированным лицам, включая любые претензии и требования, возникшие и (или) основанные на участии Продавца в Обществе и правах и обязанностях Продавца как участника Общества и (или) члена органов управления Общества;
2.2. Продавец заверяет и гарантирует Покупателю, что положения пункта 2.1 Соглашения являются и будут являться верными, точными и не вводящими в заблуждение по состоянию на дату заключения Соглашения.
2.3. Нарушение или недостоверность любой из указанных в пункте 2.1 Соглашения гарантии и/или заверения Продавца признается существенным нарушением Соглашения в значении данного термина, содержащемся в пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ и для целей ст. 453 ГК РФ.
2.4. Продавец гарантирует, что на момент заключения основного договора купли-продажи Доли в уставном капитале Общества все согласия, в том числе оставшихся участников указанного общества и согласие супруга на отчуждение Доли в уставном капитале Общества будут предоставлены.
3.ПЕРЕХОД ДОЛИ
3.1. В любое время в рамках Периода Действия Опциона Покупатель вправе направить Продавцу письменное уведомление, составленное в произвольной форме и содержащее ссылку на настоящее Соглашение, а также банковские реквизиты Продавца (далее «Уведомление»). В случае получения Уведомления Продавец обязуется продать, а Покупатель обязуется приобрести Долю Продавца на условиях настоящего Соглашения в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения Уведомления.
3.2. В целях исполнения условия пункта 2.1 выше, Продавец обязуется осуществить все действия, необходимые для осуществления передачи Доли Покупателю в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также получить все необходимые согласия для осуществления продажи Доли.
3.3. Цена Доли, подлежащая уплате Покупателем в случае реализации права заключить договор купли-продажи Доли, составляет 10 000 000 (десять миллионов) российских рублей и подлежит внесению на расчетный счет Продавца в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента нотариального удостоверения договора купли-продажи Доли либо может быть предоставлена наличными денежными средствами путем передачи суммы в размере цены Доли лично Продавцу, при этом Продавец оформляет расписку о получении соответствующих денежных средств в свободной письменной форме. Во избежание сомнений, указанная в настоящем пункте сумма представляет собой цену Доли при заключении договора купли-продажи Доли и не является платой за предоставление Опциона.
4.ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
4.1. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по настоящему Соглашению, обязана возместить другой Стороне причиненные таким неисполнением убытки, в том числе упущенную выгоду.
4.2. Имущественная ответственность определяется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации
5.СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
5.1. Настоящее Соглашение вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует до (1) истечения Периода Действия Опциона или (2) реализации Покупателем Опциона, в зависимости от того, какой момент наступит раньше.
5.2. Срок действия Соглашения может быть продлен по соглашению Сторон.
5.3. Обязательства, возникшие в период действия Соглашения, подлежат исполнению независимо от истечения срока его действия.
5.4. Обязательства по настоящему Соглашению прекращаются досрочно в случае отказа Покупателя от исполнения Опциона в одностороннем порядке.
5.5. Соглашение может быть досрочно расторгнуто по соглашению Сторон.
5.6. Прекращение действия Соглашения не освобождает Стороны от ответственности за его нарушение.
6.КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ
Условия настоящего Соглашения, дополнительных соглашений к нему и иная полученная в соответствии с Соглашением информация конфиденциальны и не подлежат разглашению.
7.РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
7.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть между Сторонами по вопросам, не нашедшим своего разрешения в тексте данного Соглашения, будут разрешаться путем переговоров на основе действующего законодательства Российской Федерации.
7.2. При невозможности урегулирования в процессе переговоров спорных вопросов споры разрешаются в суде в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.
8.ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
8.1. Права по Опциону могут быть уступлены Покупателем другому лицу без согласия Продавца.
8.2. Настоящее Соглашение подлежит нотариальному удостоверению в соответствии с п. 5 ст. 429.2 ГК РФ и ст. 21 Федерального закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
8.3. Любые изменения и дополнения к настоящему Соглашению действительны при условии, если они совершены в письменной форме, подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон и нотариально удостоверены.
8.4. Расходы по удостоверению настоящего Соглашения, а также по свидетельствованию подлинности подписи на заявлении о внесении изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, передаче заявления в налоговый орган, передаче документов Обществу (если применимо), Стороны несут в равных долях.
8.5. Настоящее соглашение составлено в трех экземплярах, один из которых хранится в делах нотариуса города Москвы по адресу: г.Москва…, по экземпляру выдается Иванову Ивану Ивановичу и Петрову Петру Петровичу.
Стороны:
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
Город Москва.
Пятнадцатое января две тысячи шестнадцатого года.
Настоящее соглашение удостоверено мной, …, нотариусом города Москвы.
Соглашение подписано сторонами в моем присутствии. Личность сторон установлена, дееспособность их проверена.
Зарегистрировано в реестре за №
Взыскано по тарифу:
Нотариус