Теория правовой деятельности нотариата и организация межнотаниальных систем

Книга

В представленной монографии исследуются актуальные проблемы теории правовой, в том числе, правоохранительной, правотворческой и правозащитной деятельности нотариата, выявлены резервы и пути ее совершенствования в рамках, как национальной, так и зарубежных правовых систем. Осуществлен анализ перспектив формирования межнотариальных систем, способных обеспечить надлежащее сотрудничество нотариальных (квазинотариальных) органов объединений (блоков, союзов и т.п.) государств в интересах обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

 

СОДЕРЖАНИЕ:

 

Введение...............................................................................................5

Глава 1. Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях……15

§ 1. Правовая деятельность нотариата: понятие, формы, роль в  механизме правового регулирования……………………………………………………..15

§ 2. Трансформация и универсализация правовых систем, семей и потенциал их межнационального взаимодействия…………………………64

§ 3. Национальные особенности правовой деятельности нотариата (на примере Российской Федерации)…………………………………………...106

ГЛАВА 2. Нотариальное и международное нотариальное право: роль и значение в правовой деятельности нотариата и формировании межнотариальных систем…………………..136

§ 1. Нотариальное  право: теоретические и практические аспекты соотношения права и законодательства в деятельности нотариата………………...................................................................................136

§ 2. Отраслевое деление международного права и его влияние на правовую деятельность нотариата……………………………………………………..175

§ 3. Правотворческие начала нотариальной деятельности в сфере применения норм национального и зарубежного законодательства…….211

Глава 3. Международное сотрудничество в сфере правовой деятельности нотариата и формирование межнотариальных систем: теоретико-правовой анализ...........................................245

§ 1. Нотариат в системе международного сотрудничества……………….245

§ 2. Понятие межнотариальных систем как научной категории теории правовой деятельности нотариата.................................................................264

Заключение....................................................................................306

 

ВВЕДЕНИЕ

От разрешения вопроса о сущности права, во – многом, зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий как «правовая» (юридическая) деятельность» и, соответственно, правовая деятельность нотариата и производных от нее понятий «правоприменительная», «правотворческая» и «правоохранительная» деятельность нотариата. Вопрос о сущности и содержании правовой деятельности как применительно к институту нотариата, так и в юридической науке, в целом, имеет весьма дискуссионный характер. Тем не менее, здесь можно констатировать наличие устойчивых тенденций, одна из которых состоит в осознании приоритета человеческих целей и ценностей, что является одним из характерных признаков юридических форм государственной деятельности в условиях политико-правовой модернизации.

С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений государство - личность, изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина автор монографии исследовал сущность, содержание форм правовой деятельности нотариата. Такой научный подход обусловил возможность характеристики правовой деятельности нотариата как формы проявления субстанции правореализации, составной части механизма правового регулирования в национальных правовых системах, имеющих приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина.  

Правовая деятельность нотариата анализируется как субстанция, сущность которой проявляется лишь в условиях конкретной правовой системы; в этом плане «самобытность» российской правовой системы многими исследователями несколько преувеличивается и это создает потенциальную опасность для «самоизоляции» такой системы. Коме того, если следовать «логике» такого научного подхода, то «самобытная» правовая система включает в себя и «самобытный» нотариат, который в силу своей гипертрофированной индивидуальности не может стать элементом межнотариальных систем и, в целом, системы международного сотрудничества в правовой сфере. Как думается, спорный характер такой позиции достаточно очевиден. Безусловно, российская правовая система имеет весьма специфичный характер; однако вряд ли это позволяет сделать вывод о том, что  право и законодательство, на которых основана российская правовая система, закономерно должны отличаться большим удельным весом обычного, национально-традиционного, «сакрального» элемента правового регулирования. Автору представляется позитивным в научных исследованиях делать акцент, напротив, на интеграционных факторах, на тех признаках и свойствах отечественной правовой системы, которые могут обеспечить уже в ближайшей перспективе активизацию межнационального сотрудничества и создание, в частности, межнотариальных систем. В этом плане можно обнаружить определенное единство взглядов относительно перспектив  развития и совершенствования российской правовой системы, ибо здесь доминирует мнение о том, что оптимизация процедур защиты прав и свобод индивида - важнейшая и неотложная задача российского государства.

В отечественной правовой системе идеология правовой деятельности нотарита должна быть ориентирована на конституционные идеи и ценности. Так, в ст. 1 Конституции Российской Федерации российское государство провозглашается демократическим федеративным и правовым, закрепляется естественно - правовая концепция прав человека, выраженная в п. 2 ст. 17: «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения». В п. 1 ст. 17 Конституции закрепляется положение о том, что в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепринятым нормам международного права. Это дает основания разделить мнение о том, что опираясь на идеологическую программу, в сжатом виде изложенную в Конституции Российской Федерации, нужно развивать и совершенствовать концептуальные идеи о праве в целях активной пропаганды государством правовой идеологии, содержащей нравственный потенциал, подразумевающей приоритет прав и свобод личности, высокую роль нотариата в обществе и государстве.

Для совершенствования правовой системы Российской Федерации и оптимизации правовой деятельности нотариата в этой системе требуется глубокое научное исследование изменений, произошедших в отношении понимания права в целом, характеристики его источников. Здесь следует учитывать факторы глобализации, интеграции правовых систем, обусловливающие, в свою очередь, взаимодействие на международном уровне правоприменительных органов, в том числе, нотариата. Феномен глобализации, безусловно, имеет правовые аспекты; причем, в некоторых ее отраслях анализируемый фактор приобретает особое значение. Так, например, в настоящее время имеет место отсутствие реального и систематического взаимодействия нотариальных органов на международной арене, что в современных условиях расширения межгосударственных контактов, активизации процессов универсализации и глобализации правовых систем не только обедняет нотариальную практику, но и, главное, препятствует выполнению нотариусом любого государства своей основной миссии - оказанию квалифицированной нотариальной помощи, что, как думается, подразумевает совершение таких нотариальных действий и составление нотариальных актов, которые впоследствии будут соответствовать легальным критериям и параметрам любого современного правового демократического государства. Кроме того, к примеру, безперспективны попытки регулирования общественных отношений с участием «иностранного элемента» исключительно нормами национального нотариального законодательства, которое, к сожалению, не в состоянии учитывать все возможные нюансы зарубежных правовых систем. И, наконец, видится низкой эффективность таких форм взаимодействия нотариата как конгрессы, симпозиумы, конференции и т.д. Их позитивное значение можно констатировать лишь в плане обмена информацией, разработки стратегических и, как правило, долгосрочных планов межнотариального сотрудничества.

  Изложенное предопределило актуальность научного анализа возможностей формирования принципиально новых концепций сотрудничества правоприменителей, в том числе, нотариусов, учитывающих и, во – многом, базирующихся на факторе глобализации. Формирование межнациональной правовой системы могло бы стать идеальным фактором для координации правовой деятельности нотариата большинства современных государств; однако реальные попытки создания такой системы не увенчались успехом, ибо удалось сформировать совокупность, по - сути, лишь рекомендательных норм. Соответственно, автором монографии внесены предложения по реализации менее глобальных «проектов» и, в частности, по формированию межнотариальных систем на основе не только создания таких структур как, например, Международный союз нотариата, активизации контактов нотариальных палат (аналогичных структур) и нотариусов различных стран друг с другом, но также и путем подписания различного рода соглашений, обеспечивающих признание нотариальных актов и действий в целом блоке (группе, союзе и т.п.) государств. Межнотариальные системы представляют собой наиболее перспективное направление развития и совершенствования правовой деятельности нотариата, ибо, к примеру, могут обеспечить достижение консенсуса между группой (блоком, союзом и т.п.) государств в части признания права нотариусов принимать от иностранных граждан (лиц без гражданства) протесты о нарушении их прав, свобод и законных интересов; в соответствующем международном документе следует предусмотреть обязанность нотариуса, как сведующего в вопросах национального и международного права лица, незамедлительно довести данный протест до компетенных правоохранительных органов, министерства иностранных дел и (или) представителя дипломатического учреждения государства, ратифицировавшего этот документ.

Все более актуализируется и необходимость охарактеризовать специфику нотариального права как в национальной правовой системе и российском государстве, так и в правовых системах зарубежных стран. Нотариальное право представляет собой самостоятельную отрасль права, имеющую объективный характер, отражающий реально существующую систему общественных отношений в сфере правовой деятельности нотариата как совокупности волеизъявлений участников общественных отношений, которая, в отличие от системы нотариального законодательства, находит свое воплощение также и в этических нормах (кодексы  профессиональной этики нотариусов), нотариальных актах и других источниках права. Нотариальное право представляет собой комплексную отрасль права, которая сформировалась в связи с необходимостью специализированного регулирования определенной группы отношений на основе и в рамках существующих отраслевых юридических режимов. Автор разделяет мнение о том, что нотариальное право сформировалось как комплексная отрасль с обособленным предметом регулирования, который образуют общественные отношения, возникающие в связи с совершением нотариальных действий; эти общественные отношения возникают на стыке различных отраслей права в связи с необходимостью регулирования нотариальной деятельности. По своему характеру нотариальное право является совокупностью  процессуальных (процедурных) и материальных норм, ибо регулирует как общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности, устанавливая, каким образом совершаются нотариальные действия, так и содержит материальные нормы, закрепляющие условия, когда эти действия должны или могут быть совершены, их юридические последствия. Материальные нормы нотариального права обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся отношения, регламентируют реализацию их субъектами своих прав и обязанностей. Нотариальное право обладает и собственной системой источников, к числу которых следует отнести не только нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и  организационно-управленческие отношения в сфере нотариата, но и судебные, нотариальные акты, этические нормы и т.п.

 Основная задача нотариального права обусловлена не только потребностями урегулирования гражданского оборота в отдельно взятой стране (фактическое ее достижение может быть основано и на иных отраслях права), но и необходимостью обеспечения «глобального интереса» всех государств взаимодействовать в этой сфере наиболее эффективным образом. Конкретным направлением в достижении этой цели может стать максимальное сближение национального нотариального материального и процессуального законодательства и нотариального (в перспективе – международного нотариального) права. Международное нотариальное право должно представлять собой не просто систему особых норм, а обладать интегративными свойствами, создавая условия для согласованной деятельности правовых систем различных государств. В этом плане констатировать наличие сформировавшейся отрасли международного нотариального права в настоящее время преждевременно, ибо отсутствуют какие-либо универсальные международные документы, обеспечивающие эффективное межнотариальное сотрудничество. Тем не менее, имеет место взаимодействие в данной сфере как государств, в целом, так и нотариальных структур (палат, комитетов, союзов и т.п.), что, в конечном счете, обусловливает постепенное формирование межнотариальных систем. Они, объективируются в форме создания объединений, например, Международного союза нотариата, организации постоянных контактов нотариусов различных стран друг с другом, а также на основе подписания различного рода соглашений, обеспечивающих признание нотариальных действий за рубежом, надлежащее взаимное исполнение поручений нотариусов и т.д.

Международное право существенным образом влияет на правоприменительную практику, в определенной мере предопределяет процесс трансформации правовых систем, подчиненный определенным закономерностям, исследование которых – весьма перспективная научная задача. Однако международное право и, в том числе, международное частное право не могут обеспечить регулирования «всех» общественных отношений; непосредственное регулирование конкретных общественных отношений осуществляют конкретные отрасли международного права, система и критерии целесообразности выделения которых требуют надлежащего теоретического осмысления. Так, например, анализ норм международного морского права позволяет аргументировать суждение о том, что необходимо создание системы межнационального взаимодействия нотариусов, как между собой, так и с другими органами и структурами; в частности, только в этом случае можно создать надлежащий механизм для расследования морских аварий и, следовательно, создать условия для их предотвращения в будущем.

Безусловно, практически невозможно охарактеризовать все аспекты  уникального процесса применения нотариусом норм зарубежного законодательства, либо совершения нотариальных действий в отношении иностранных лиц (лиц без гражданства, с двойным гражданством). Правовое регулирование этого процесса в Российской Федерации не отличается систематичностью, ибо соответствующие нормы рассосредоточены в различных нормативных правовых актах; кроме того, обнаруживаются и пробелы в соответствующем законодательстве. На первый взгляд, может сложиться мнение о том, что оптимизация данной правовой деятельности нотариата может быть обеспечена на основе принятия в Российской Федерации специализированного нормативного правового акта (например, такого как Закон Украины о международном частном праве 2005 г.). Однако он также не в состоянии будет урегулировать всего многообразия соответствующих общественных отношений и априори будет нуждаться в «сопряжении» с законодательством государства, с которым «сталкивается» нотариус при совершении нотариальных действий. Разрешению указанной проблемы и будет способствовать формирование межнотариальных систем, во – многом, основанных на развитии творческих начал в правовой деятельности нотариата. В этом плане международное нотариальное право никогда не будет самодостаточным, ибо не может быть эффективным инструментом правового регулирования, пусть даже и представляя собой систему норм, признаваемых наибольшим количеством суверенных государств. Необходимо официальное признание самостоятельности, определенных правотворческих начал и возможностей у его применителей (в данном конкретном случае - у нотариусов), которые должны стремиться использовать любую возможность совершить нотариальное действие, в случае, если оно, к примеру, запрещено нормативным правовым актом, но допустимо в силу положений акта с более высокой юридической силой, либо международного договора, акта наднациональной судебной инстанции. Данный вывод подтверждаются российской правоприменительной практикой; в частности, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. был фактически признан не ратифицированный Россией Протокол о запрещении смертной казни в мирное время частью российской правовой системы в силу «сложившегося устойчивого правового режима». Именно такой подход к пониманию норм международного права, в целом, и нотариального, международного нотариального права, в частности, представляется наиболее перспективным в современном мире с его развивающимися межнациональными контактами.

Аналогичную позицию занимает автор монографии и в отношении характеристики сущности и особенностей нотариата как межнационального института; его конструктивные признаки, функции, задачи и принципы должны быть исследованы в контексте механизмов международного, в том числе, межнотариального сотрудничества. В этом плане международные правоприменительные органы (Европейский Суд по правам человека, Международный союз нотариата и т.д.) позволяют реализовывать наиболее оптимальные варианты правового регулирования национальным правоприменительным и, прежде всего, нотариальным структурам, которые должны выделяться из числа иных субъектов общественных отношений изначальной установкой на применение не только норм национального, но и международного права, претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, обеспечение примата прав, свобод и законных интересов человека и гражданина над любыми социальными, экономическими, политическими  и иными ценностями.

В этом плане межнациональное взаимодействие правовых систем представляет собой такую идеальную совокупность правовых норм международного происхождения, международных органов и организаций, которая может в перспективе обеспечить в процессе юридической, в том числе, нотариальной практики эффективное урегулирование выходящих за пределы национальных границ общественных отношений, возникающих между субъектами мирового сообщества. Одним из перспективных способов достжения этой цели является создание межнотариальных систем как такого типа организации правовой деятельности двух или более государств или их объединений (блоков, союзов и т.п.), которая обеспечивает легитимность нотариальных актов и действий нотариальных (квазинотариальных) органов на территории любого из них. Основанием такой деятельности должен являеться, прежде всего, международный договор, предусматривающий не абстрактное «международное сотрудничество», а  конкретные основания и условия взаимодействия структур, компетентных применять нотариальные акты и совершать нотариальные действия. Именно такие системы   и могут быть охарактеризованы как элементы тех юридических механизмов защиты интересов индивида и общества, которые обеспечивают примат права и делают реальным достижение цели построения правовых государств.

 

 

 

 

Глава 1.  Сущность и содержание правовой деятельности нотарита в современных правовых системах и семьях

 

§ 1. Правовая деятельность нотариата: понятие, формы, роль в  механизме правового регулирования

 

п. 1.1. Правовая деятельность нотариата: общая характеристика, методология научных исследований и понятийный аппарат

 

В настоящее время проблемы понимания сущности права, правового государства, правовой деятельности становятся все более актуальными, ибо в современных условиях связующая роль права в отношении государства усиливается. При этом наблюдается следующая закономерность: чем точнее право отражает  объективные потребности общественного развития, тем в большей мере оно связывает государство. Активность государства в этом случае не подавляется, напротив, она «расходуется» результативно и исключительно в интересах общества и отдельной личности. Только будучи связанным правом, государство может действовать адекватно потребностям общества, а, значит, соответствовать своему историческому предназначению; в этом случае может иметь место становление так называемой правовой государственности.[1]

Автор монографии не может не разделить мнение М.И. Байтина о том, что вопрос о понятии права - исходный, ключевой в теории права. «В прямой зависимости от его решения, - замечает данный ученый, - понимаются и трактуются все другие правовые явления - правосознание, норма права, форма (источник права), соотношение права и закона, система права и систематизация законодательства, законность и правопорядок, реализация права, правоотношение, соотношение объективного и субъективного права, правонарушение, юридическая ответственность, правовая система и т.д.».[2]

         В своей работе «Чистая теория права» Г. Кельзен отметил: для того, чтобы дать определение права следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово «право». [3] В этом плане видится обоснованной позиция Р.В. Шагиевой о том, что русское слово «право» этимологически нельзя вывести из латыни, ибо его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами «справедливость», «правь», «правда» и т.п.[4] Как отмечал В.С. Нерсесянц, «право и правда проистекают из одного корня».[5] «Право», «правовое», «справедливое», по мнению С.С. Алексеева, это один ряд близких по значению слов. [6] Небезынтересно, что русский профессор В.А. Загоскин, обращаясь к студентам-первокурсникам Казанского университета, отмечал, что нужно готовить людей, способных «разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов». [7]

От разрешения вопроса о сущности права, во – многом, зависит и формирование научной позиции относительно природы таких категорий как «правовая» (юридическая) деятельность» и, соответственно, правовая деятельность нотариата и производных от нее понятий – «правоприменительная», «правотворческая» и «правоохранительная» деятельность.[8] В юридической литературе достаточно подробно рассмотрены специфические характеристики юридической деятельности; однако значительно меньше исследований, анализирующих соотношение правовой и юридической деятельности. Поэтому первым шагом в этом направлении может стать уточнение смысла каждого из этих понятий.[9] Автор разделяет позицию тех ученых, которые полагают, что с точки зрения субъектного состава категория «правовая деятельность» шире категории «юридическая деятельность», поскольку призвана охватить не только действия публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц, гарантированные и охраняемые государством.[10] Вместе с тем, вряд ли будет правильным рассматривать соотношение правовой и юридической деятельности как целого и части, ибо термины «юридический» и «правовой» имеют различные смысловые значения.[11]

Большинство ученых - правоведов различают три вида (формы) правовой деятельности: правотворческую, правоприменительную и правоохранительную, для каждого из которых характерны: тесная связь с реализацией права; правомерное поведение субъектов, уполномоченных на осуществление того или иного вида деятельности.[12]Теория права достаточно четко различает формы реализации норм права, сущность и содержание которых, как правило, определяются характером самого правила поведения, содержащегося в диспозиции правовой нормы. Если диспозиция нормы сформулирована в виде запрета, то она реализуется субъектом путем воздержания от совершения соответствующих действий, т.е. соблюдения данного запрета; в том случае, когда она выражена посредством предписания, то реализуется выполнением данного предписания, т.е. исполнением соответствующей обязанности, возложенной на обязанного субъекта, и, наконец, если диспозиция нормы права содержит дозволение, то норма в целом реализуется использованием своего права управомоченным субъектом.

В тех случаях, когда норма права не может быть реализована в силу различных причин действиями или бездействием непосредственно самих участников правоотношений, используется иной способ реализации нормы права, который получил название «правоприменение». В отличие от иных форм реализации права, правоприменение осуществляется не самими участниками правоотношений, а органами или должностными лицами, на которые возложены функции публичной власти (государственной власти и управления, муниципальной власти и управления, местного самоуправления), органами и лицами, представляющими общественные объединения.[13] Ученые обращают особое внимание на законотворческую (нормотворческую) деятельность государства (разработка и принятие законов и других нормативных актов), правоприменительную деятельность (государственно-властную деятельность компетентных органов по реализации норм права) и правоохранительную деятельность, направленную на осуществление правового контроля и реализацию юридической ответственности.

Безусловно, имеют место и иные научные подходы. Так, например, в теории государства выделяют правотворческий, правоприменительный, оперативно-исполнительный и правоохранительный виды государственной деятельности.[14] Однако в последнее время ряд ученых констатирует наличие и определенную самостоятельность правозащитной деятельности.[15] Так, Н.В. Витрук вполне обоснованно полагает, что правозащитная деятельность имеет свои специфические особенности, связанные с основаниями ее наступления, целями осуществления, с субъектным составом, участвующим в правозащитной деятельности, с распределением их полномочий, с особенностями процессуального порядка их реализации и другими характеристиками. Основанием для начала правозащитной деятельности является нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, а ее цель состоит в устранении препятствий в реализации прав и свобод человека и гражданина, восстановлении нарушенных прав и обязанностей, наказании виновных правонарушителей в надлежащих случаях. Так же как и иной государственной деятельности, правозащитной деятельности свойственны такие черты, как властный характер, правовая опосредованность, процессуальная упорядоченность, уполномоченность субъектов, осуществляющих данную деятельность.[16]

Правозащитную деятельность можно охарактеризовать как систематическую работу самых различных субъектов правозащитной системы (государственных и муниципальных органов, институтов гражданского общества, в том числе, нотариата и т.п.), направленную на защиту прав и свобод человека и гражданина, которая ориентируется на положительный результат - восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина, осуществляется определенными средствами, характерными для ее конкретных субъектов. Содержание правозащитной деятельности составляет целесообразное положительное изменение ситуации с нарушениями прав человека и преобразование ее в интересах человека (в первую очередь), общества и государства.[17]

Вопрос о сущности и содержании правовой деятельности как применительно к институту нотариата, так и в юридической науке, в целом, имеет весьма дискуссионный характер. Тем не менее, здесь можно констатировать наличие устойчивых тенденций, одна из которых состоит в осознании приоритета человеческих целей и ценностей, что является одним из характерных признаков юридических форм государственной деятельности в условиях политико-правовой модернизации.[18] С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений государство - личность, изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина и осуществляется исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата.

Такие исследования осуществляются автором на основе следующей методологии. Как известно, условием, без которого невозможно познание сложной и противоречивой сущности государственно-правовых процессов и явлений, выступает методология. Как полагал Г. Гегель «понятие предмета не дается нам от природы. У каждого человека есть пальцы, он может получить кисть и краски, но это еще не делает его художником. Так же обстоит дело и с мышлением. Мысль о праве не есть нечто такое, чем каждый обладает непосредственно; лишь правильное мышление есть знание и познание предмета, и поэтому наше познание должно быть научным».[19] «Метод, - говорил И.П. Павлов, - самая первая, основная вещь. От метода, от способа действия зависит вся серьезность исследования».[20]

Научная методология исследования правовой деятельности нотариата представляет собой обусловленную философским мировоззрением систему взаимосвязанных принципов, законов и категорий и вытекающих из них средств (способов), а также процедур познания форм проявления данной субстанции правореализации, ее изучение, как в национальных, так и формирующейся межнациональной правовой системе. В рамках ее полиструктурной системы может быть выделено несколько уровней тех познавательных и преобразовательных средств, которые составляют ее содержание:

- философский уровень, складывающийся из принципов, законов и категорий диалектики, которые обусловили исходные позиции автора монографии при решении поставленных задач. Диалектика как исходный уровень научных исследований обеспечила возможность определить общую стратегию исследования правовой деятельности нотариата и межнотариальных систем;

- уровень общенаучных методов, которые, первоначально появившись в рамках какой-либо отдельной области человеческой деятельности, позволили переносить соответствующие знания на все другие области. В их числе, к примеру, наблюдение, измерение, сравнение, эксперимент, моделирование. Следует особо выделить формально - логические методы, системный подход, структурно-функциональный анализ и др.; они выступают в качестве средств познания так называемого «среднего уровня», не связанного непосредственно с мировоззрением, идеологией, и являются существенным дополнением, продолжением и одним из необходимых способов реализации философского уровня. Так, например, на основе применения формально - юридического метода исследована специфика правовой деятельности российского нотариата, охарактеризованы ее место и роль в механизме правового регулирования. Эта же методика позволила автору вскрыть недостатки (противоречия, пробелы) в правовой деятельности нотариата в Российской Федерации и разработать предложения, направленные на их преодоление (минимизацию);

- уровень частнонаучных методов, из которых одни применимы во всех науках, другие – целезообразно применять при анализе правовой деятельности нотариата и межнотариальных систем. К первой группе методов можно отнести социологический, математический, кибернетический, статистический и некоторые другие методы, которые, будучи разработаны в рамках иных, неюридических, наук, могут успешно применяться для изучения правовых явлений. Вторую группу методов, называемых часто специально-юридическими, составляют те из них, которые имеют принципиальное значение именно для нотариата. Их особенность состоит в том, что они пригодны лишь для изучения отдельных сторон, ограниченных и специфических областей правовой реальности; они по своей сути – лишь определенные модификации тех или иных научных законов и категорий, приспособленные к специфике анализируемого явления, такие как приемы толкования норм права, способы систематизации нормативных правовых актов.

Многоаспектность содержания таких феноменов как правовая деятельность нотариата, межнотариальные системы предопределила возможность их структурирования в различных плоскостях. В органическом сочетании с другими методами научного исследования системный подход позволяет раскрыть взаимосвязь и взаимовлияние элементов структуры права, как на уровне явления социальной жизни (юридической реальности), так и на уровне общезначимого регулятора и тем самым глубже раскрыть его содержание. Такой метод позволил, в частности, исследовать процессы взаимодействия отечественных и зарубежных нотариальных (квазинотариальных) органов и структур, выявить и проанализировать особенности организационного строения и внутреннего механизма функционирования международных органов нотариата.

Что касасается соответствующего понятийного аппарата, то в монографии используются (сформулированы) следующие понятия.

Правовая деятельность нотариата - форма проявления субстанции правореализации, составная часть механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, которая имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина.

Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата –  конкретное проявление такой деятельности, обеспечивающее правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений.

Правотворческая форма правовой деятельности  нотариата - специфический вид  правотворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц; его специфика состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона. Суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса.

Правоприменительная (правозащитная) форма правовой деятельности нотариата – деятельность, обеспечивающая возможность выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии для защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

Международные правоприменительные органы – органы (Европейский Суд по правам человека, Международный союз нотариата и т.д.), позволяющие реализовывать наиболее оптимальные варианты правового регулирования национальным правоприменительным, в том числе, нотариальным структурам, выделяющиеся из числа иных субъектов общественных отношений изначальной установкой на применение не только норм национального, но и международного права, претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, обеспечение примата прав, свобод и законных интересов человека и гражданина над любыми социальными, экономическими, политическими  и иными ценностями.

Межнотариальные системы - такой тип организации правовой деятельности двух или более государств или их объединений (блоков, союзов и т.п.), которая обеспечивает легитимность нотариальных актов и действий нотариальных (квазинотариальных) органов на территории любого из них. Основанием такой деятельности является, прежде всего, международный договор, предусматривающий не абстрактное «международное сотрудничество», а  конкретные основания и условия взаимодействия структур, компетентных применять нотариальные акты.

Система нотариального права – комплексная отрасль права, имеющая объективный характер, отражающий реально существующую систему общественных отношений в сфере правовой деятельности нотариата как совокупности волеизъявлений участников общественных отношений, которая, в отличие от системы нотариального законодательства, находит свое воплощение также и в этических нормах (кодексы  профессиональной этики нотариусов), нотариальных актах и других источниках права.

Межнациональное взаимодействие правовых систем представляет собой такую идеальную совокупность правовых норм международного происхождения, международных органов и организаций, а также международно-правового сознания, которая может в перспективе обеспечить в процессе юридической, в том числе, нотариальной практики эффективное урегулирование выходящих за пределы национальных границ общественных отношений, возникающих между субъектами мирового сообщества.

 

п. 1.2. Формы правовой деятельности нотариата. Правоприменительная (правозащитная) форма  нотариальной деятельности

 

Справедливым видится мнение о том, что оптимально используемые формы правовой деятельности придают необходимый динамизм и результативность происходящим в Российской Федерации преобразованиям, становятся одним из решающих факторов углубления реального демократизма, построения правового государства и становления институтов гражданского общества, включая нотариат. Деятельность механизма правового регулирования становится постепенно более скоординированной, действия субъектов права все более точно согласуются с методами правового регулирования. Юридические формы правовой деятельности существенно отличаются друг от друга содержанием выполняемых задач и, соответственно, характером действий, способов, методов, средств их решения, а также направленностью юридических процедур и последовательностью их использования. Вместе с тем, механизм правового регулирования нотариальной деятельности предполагает определенную логическую структуру, алгоритм действий, их цикличность, взаимосвязь всех ветвей власти, нацеленность на эффективность выполнения поставленных задач. Достижению такого результата должны быть подчинены усилия всех составных элементов механизма правового регулирования.

В целях уточнения понятия юридической формы исследователи вполне обоснованно полагают необходимым охарактеризовать философское значение категорий «форма», «содержание» и «деятельность». [21] Форма и деятельность не могут отождествляться, ибо первая представляет собой объективированное выражение сущности деятельности органов и должностных лиц, которые осуществляют государственную деятельность. В этом плане автор не исключает возможность характеристики юридической формы правовой деятельности как комплексной юридической категории, которая обеспечивает опосредование правом различных неправовых общественных явлений, нуждающихся в юридической регламентации, означающей способ существования и выражения содержания норм материального права, реализуемой в виде определенной деятельности субъектов правоотношений с соблюдением установленных законом правил и процедур. С этих научных позиций юридическая форма правовой деятельности должна соответствовать способу правоприменения, виду юридического процесса. Исследователи отмечают, что в  истории отечественного правоведения неоднократно предпринимались попытки установить четкий критерий классификации юридических форм. Так, В.М. Горшенев подразумевал под ним отношение форм деятельности к действующей системе права и на этой основе предлагал выделять следующие правовые формы: правотворческую, вносящую изменения в действующую систему норм и порождающую новые нормы права, а также правоприменительную, применяющую действующие нормы права и тем самым порождающую, изменяющую или прекращающую конкретные правоотношения.[22] Впрочем, можно заметить, что во многих исследованиях обнаруживается тенденция к увеличению числа форм государственной деятельности и соответственно усложнению их классификации. Эта тенденция обусловлена, в том числе, усложнением государственной деятельности по масштабности и содержанию задач и функций.

В целом, по мнению автора монографии, правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся международной правовой системе. Ее сущность состоит в том, что она является одной из форм проявления субстанции правореализации, составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах: правоприменительной (правозащитной), правоохранительной и правотворческой.

Характеризуя правоприменительную форму правовой деятельности нотариата, отметим, что в юридической литературе применение права рассматривается как одна из важнейших форм правореализации и представляет собой властную деятельность уполномоченных на то субъектов права (правоприменяющих субъектов), обладающих необходимыми функциями, средствами и методами, в целях обеспечения непрерывности процесса реализации нормативно-правовых предписаний путем наделения одних участников правоотношений субъективными правами, а других - юридическими обязанностями либо возможностями принятия решения по вопросам о последствиях правовых споров и правонарушений и привлечение виновных к юридической ответственности.[23]

Впрочем, выявить этот аспект в правоприменительной деятельности конкретного органа, института – весьма неординарная задача; рассмотрим в качестве примера вопрос о статусе судебной деятельности.[24] Так, В. Ржевский и Н. Чепурнова отмечают, что судебная деятельность имеет правоприменительный, а не правоохранительный характер.[25] Ю.А. Дмитриев и Г.Г. Черемных полагают, что отнесение суда к правоохранительным органам не соответствует формулировке основной задачи судебной власти; правоохранительные органы входят, по их мнению, в систему исполнительной власти.[26] С другой стороны, в юридической литературе, нередко, под правосудием понимается осуществляемая судом правоохранительная деятельность по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел при неуклонном соблюдении требований закона и установленного им порядка, обеспечивающих законность, обоснованность, справедливость и общеобязательность судебных решений.[27] И, напротив, имеют место утверждения о том, что правосудие (англ. justice) - совершаемая в процессуальном порядке правоприменительная деятельность суда по рассмотрению и разрешению гражданских и уголовных дел, а также экономических споров в целях охраны прав и интересов граждан, организаций и государств.[28]

         Причина затруднений в разграничении правоохранительной и правоприменительной деятельности, во - многом, обусловлена тем обстоятельством, что правоохранительная деятельность, как правило, также носит характер применения права.[29] Применение права определяется в общей теории права как способ реализации правовых норм путем издания уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами специальных процессуальных актов - документов, устанавливающих права и обязанности тех или иных субъектов (физических и юридических лиц). Причем, правоприменительными актами являются любые решения, выносимые не только органами, осуществляющими гражданское, уголовное, административное и конституционное судопроизводство (т.е. решения суда, постановления следователя, органа дознания, прокурора), но и любыми правоприменительными структурами (нотариальный акт).

Некоторые исследователи полагают, что правоприменительная деятельность представляет собой самостоятельный вид государственной деятельности, способ применения права, «распределенный» среди форм государственной деятельности в соответствии с решаемой задачей. Так, по мнению С.А. Масалытина, правоприменительную деятельность непосредственно осуществляют органы власти, которые в пределах своей компетенции обеспечивают властную реализацию норм права. [30] В условиях политико-правовой модернизации объем, значимость и содержание правоприменения существенно изменились. По сравнению с превалирующей ранее оперативно-распорядительной работой ведущее место начинает занимать реализация контрольных, разрешительных, регистрационных и юрисдикционных полномочий органов государственной власти.

Как полагает автор, правореализационная функция нотариата  отражает его место в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей.[31] Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права. [32]Участие нотариуса в правореализационной деятельности осуществляется различными путями и, прежде всего, на основе обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (к примеру, сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечения надлежащих правовых условий для правореализационной деятельности участников нотариального действия. [33]  Кроме того, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. В частности, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу); использовать предоставленные ему правомочия по проверке достоверности представленных ему документов; соблюдать установленные запреты, пресекая любые попытки участников нотариального действия совершить противоправные деяния. Впрочем, применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Так, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы, как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий.[34]

 В российском законодательстве закреплено положение, согласно которому нотариальный акт имеет силу исполнительного документа, - это нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов, установленное п. 3 ч. 1. ст. 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве».[35] Вместе с тем, как полагают в.Г. Румянцева В.Г., а.в. Тутинас, при удостоверении соглашения об уплате алиментов нотариус не применяет, а лишь «использует нормы материального права и процедурного характера для закрепления прав сторон, и говорить о правоприменительной деятельности нотариуса, по нашему мнению, было бы не вполне уместно».[36]

Социальная ценность права, как замечают исследователи, заключается в его реализации; основными способами реализации правовых норм является: использование права, исполнение обязанности, соблюдение запретов, применение правовых норм.[37]Указанной классификации способов реализации правовых норм придерживаются, правда, не все авторы. Так, например, В.С. Афанасьев, В.И. Гойман, Н.Л. Гранат, В.В. Лазарев полагают, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов.[38] Большинство ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение, использование и применение;[39] другие авторы широко трактуют понятие «применение».[40] «Реализация» понимается ими как завершающая стадия правового регулирования и как процесс претворения в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъективных прав и обязанностей. В нем участвуют, по сути дела, все субъекты права с присущими им методами, вступая в разных формах в правоотношения.[41]

По мнению О.В. Сычева, применение права является способом реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью не только обеспечивают реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений.[42] Также понимают под применением норм права и деятельность властных органов, состоящую в реализации правовых предписаний в отношении конкретных жизненных обстоятельств и индивидуально определенных субъектов.[43]Причем, использование анализируемого института необходимо в тех случаях, когда: закон должен действовать с учетом тех или иных конкретных обстоятельств, требующих установления и контроля; есть спор о праве, правах и обязанностях; не исполняются обязанности, имеются препятствия в осуществлении права и при иных правонарушения. Во всех этих случаях требуются установление и анализ конкретных обстоятельств и такое понимание и применение закона, при котором нередко приходится рассматривать и решать юридические вопросы.

Автор полагает, что нотариус осуществляет именно правоприменительную деятельность. В юридической литературе под реализацией права достаточно часто понимается «воплощение» права в поведении людей и в общественных отношениях. При таком научном подходе применение - это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц.[44] Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия; соответственно, здесь имеет место одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику. Безусловно, нотариус такими полномочиями наделен. По справедливому мнению И.В. Москаленко, из всех форм правового регулирования нотариально релевантной является реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения, использования и применения. [45] Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты. [46] К числу таковых можно отнести, например, нормы об охране тайны нотариальных действий (ч. 2 - 4 ст. 5, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), об ограничениях в деятельности нотариуса (ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Исполнение требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера, уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия.

Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к уполномочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкого усмотрения в реализации избранного варианта. Поэтому оно может быть таким же активным, как исполнение, и пассивно бессодержательным, как соблюдение.[47] Использование -  не типичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Но, тем не менее, исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На использование, в целом, рассчитана, например, норма ст. 8 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определении количества необходимых банковских счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученным доходам. И, наконец, в перечне форм реализации выделяется применение права – «комплексная властная деятельность специально уполномоченных субъектов, сочетающая разные поведенческие акты».[48]

Что касается стадий правоприменительного процесса, то, как правило, исследователи выделяют:

- стадию установления фактических обстоятельств, на которые рассчитана правовая норма;

- стадию выбора правовой нормы, подлежащей применению к данным фактическим обстоятельствам;

- стадию проверки текста статьи нормативного правового акта на предмет внесения в него изменений и дополнений. Кроме того, по мнению диссертанта, в настоящее время необходим анализ нормативного правового акта на предмет соответствия правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации;

- стадию проверки действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц;

- стадию разрешения возможных коллизий между нормами права и преодоление пробелов в праве;

- стадию издания акта применения нормы права (вынесение решения) и доведение его до исполнителей.

Ю.А. Тихомиров, используя термин «механизм правоприменения»,  выделяет в нем следующие стадии:[49]

а) развитие правосознания и правовых взглядов, использование и изменение правовых концепций и теорий;

б) динамику правового поведения всех субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате граница между правомерным и неправомерным поведением является весьма подвижной;

в) последовательное «осуществление норм законов и актов высокой юридической силы в рамках «правовой цепи»; здесь происходит принятие более конкретных актов, индивидуальных решений и совершение юридических действий;

г) изменение государственных институтов и органов, муниципальных институтов и общественных институтов, выражающееся в смещении «нормативной оси» и реальных переменах в структуре, содержании и методах деятельности, использовании процедур;

д) использование ресурсного обеспечения в виде кадровых (трудовых), финансовых, материальных и иных ресурсов;

е) использование механизма правового мониторинга и контроля для анализа изменений вышеназванных элементов и определения их эффективности, а также правозащитных процедур.[50]

Цель этого процесса заключается в установлении объективной истины по делу, а, в конечном счете, в обеспечении правопорядка. К основным принципам правоприменения, исследователи, чаще всего, относят: законность, истинность, уважение и соблюдение прав и свобод человека, справедливость и целесообразность. Можно согласиться, что выводом, который следует из вышесказанного, является суждение о самостоятельном месте нотариальной деятельности в охранительном механизме правореализации. Это не правосудие, но и не правозаступничество, не представительство и даже не регистрация.[51] Нотариальная деятельность представляет собой особую разновидность правовой охраны – превентивное правоохранительное обслуживание физических и юридических лиц путем придания их частноправовым актам формальной определенности, достоверности и публичности, функцию публичной власти в системе гражданской юрисдикции.[52] Содержательно нотариальная деятельность представляет собой одну из наиболее совершенных форм воспроизводства юридической техники в механизме правореализации. Вместе с тем, речь идет именно о юридической технике как рациональных и надежных способах, приемах, процедурах и формах осуществления субъективных прав и обеспечения охраняемых законом интересов. Выбор конкретного элемента юридической техники и его «изготовление» происходит при непосредственном участии нотариуса, консультирующего клиента и несущего ответственность перед ним. Там же, где действия нотариуса ограничиваются исключительно технической стороной дела, нотариальная функция превращается в регистрационную, в которой нет места юридическому выбору, все параметры заданы изначально и жестко, а результат определяется только соблюдением этих параметров.[53]

Таким образом, правозащитная форма правовой деятельности нотариата обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) того источника права (нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений. В этом плане она имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

 

п. 1.3. Правоохранительная форма правовой деятельности нотариата

 

Характеризуя данную форму правовой деятельности нотариата, отметим, что в федеральном законодательстве можно лишь обнаружить понятие «правоохранительная служба».[54] Более того, в отличие от других видов государственной службы (гражданской и военной) перечень органов правоохранительной службы не получил своего конкретного определения, в силу чего понятие о границах правоприменительной и правоохранительной деятельности находится, по мнению А.М. Артемьева, в сфере представлений, не отражающих научной специфики рассматриваемого явления.[55] Поэтому указания на органы, где может иметь место правоохранительная служба, можно обнаружить, лишь обратившись к отдельным нормативным правовым актам. [56] Таким образом, казуальность отечественного законодательства затрудняет системное исследование правоохранительной службы и многим авторам представляется, что возможность отнесения к правоохранительной службе отдельных государственных органов необходимо установить в каком-либо одном нормативном акте, например федеральном законе или соответствующем указе Президента Российской Федерации.

В юридической литературе отмечается, что правоохранительная деятельность должна обеспечивать охрану законности и правопорядка, защищать права и свободы человека, бороться с преступлениями и иными правонарушениям, защищать от противоправных действий государства и самих правоохранительных органов, преодолевая акцент на применение карательных мер в деятельности правоохранительных органов государства, а также претворяя в жизнь права граждан (в том числе, без обращения в судебные органы).[57]В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции.

В настоящее время не существует единого мнения о природе нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также правилах совершения нотариальных действий – в реализации положений норм материального права. И все же можно с уверенностью говорить, что институт нотариата и нотариусы в станах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику.[58] Но и не приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными и даже превентивными функциями. Вместе с тем, при всех национальных особенностях нотариат развивался как публичная правоохранительная функция, к реализации которой государство допускало наряду с чиновниками также и частных лиц, содержавших себя самостоятельно за счет доходов от оказываемых услуг.[59]

В целом, относительно системы правоохранительных органов в правовой литературе существуют различные точки зрения. По мнению одних авторов, имеются две подсистемы органов: судебная и правоохранительная, из чего следует, что судебные органы не входят в число правоохранительных.[60] По мнению других, все действующие в правоохранительной сфере государственные органы делятся на органы правопорядка (т.е. те, которые создаются только или главным образом для выполнения такой роли) и правоохранительные органы.[61] Небезынтересно также, что в Российской Федерации возрождается практика правоохранительной деятельности, осуществляемой негосударственными органами и общественными формированиями правоохранительной направленности не столько на возмездной, сколько на добровольной безвозмездной основе.[62] В условиях активизации участия общественности в охране правопорядка и обеспечения общественной безопасности,  а также появления сравнительно большого числа общественных формирований правоохранительной направленности, должен преобладать широкий подход к пониманию содержания правоохранительной деятельности.[63] Эта деятельность должна включать как государственные, так и общественные начала и представлять собой взаимосвязь государственной и общественной форм правоохранительной деятельности, осуществляемой государственными и негосударственными субъектами. Вполне естественно, что общественная правоохранительная деятельность, осуществляемая как общественными формированиями и объединениями граждан, так и отдельными лицами в качестве исполнения своего гражданского долга, должна быть законодательно определена и урегулирована. Подобная правовая урегулированность означает передачу государством институтам гражданского общества и общественности части функций по охране правопорядка.

Так, например, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни, тем более, к его «незавершенной модели» (предварительное, превентивное и т.п.). В частности, «versorgende Rechtspflege» (превентивная правоохранительная деятельность), частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права. Аналогичной позиции придерживаются и многие другие исследователи; так, В.Н. Аргунов отличительным признаком, определяющим правовую природу нотариата, считает юрисдикционную, правоохранительную функцию.[64] В.В. Ефимов и А.М. Гатин в качестве отличительного признака нотариальной деятельности называют присущую ей «правоохранительную функцию», определяющую «порядок организации, структуру, компетенцию, методы деятельности нотариата, составляющую основу нотариально-процессуальной формы».[65] По мнению Н.А. Полтавской, «органы нотариата являются составной частью правоохранительной системы России».[66]

Здесь важное значение имеет то обстоятельство, что понятие «правоохранительная деятельность» трактуется как в широком, так и в узком смысле.[67] При этом преобладающим является понимание правоохранительной деятельности как вида государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными на то органами строго в рамках закона, т.е. преобладает толкование этого вида деятельности в узком смысле.[68] Только в «узком» понимании правоохранительная деятельность проявляется в охране государством прав и законных интересов личности, в организации охраны правопорядка и обеспечении законности, в предупреждении правонарушений и борьбе с ними; эти задачи решаются с помощью созданной государством системы правоохранительных органов (судебные органы, прокуратура, органы внутренних дел, безопасности).[69]

Правоохранительная деятельность направлена на охрану норм права от каких бы то ни было нарушений, применение мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенных мер наказания (взыскания), а также принятие мер по предупреждению нарушений в будущем. Такая деятельность характерна в первую очередь для так называемых юрисдикционных органов (суд, прокуратура), для органов контроля. В то же время и исполнительные органы, руководители предприятий и учреждений, ряд общественных организаций также занимаются этой деятельностью (вынесение выговора руководителем предприятия, наложение денежного взыскания на работника и т.д.).

Следует заметить, что в юридической литературе довольно часто используется словосочетание «правоохранительные органы». [70] Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов, ибо они оперируют различными понятиями, в числе которых: «правоохранительные органы», «правоприменительные органы», «органы правоохраны», «полицейские органы». В ряде случаев конкретно указывается на принадлежность того или иного органа к правоохранительной системе; например, Ф. Глазырин, В. Клейн относят к правоохранительным органам МВД, ФСБ, прокуратуру, отделяя от них суды.[71] Н. Братчикова к правоохранительным органам относит: органы судебной власти, органы государственной службы, Счетную палату Федерального Собрания, Государственную контрольную службу Президента, Федеральную службу по валютному и экспертному контролю, налоговую службу, таможенные органы, Министерство внутренних дел Российской Федерации.[72]В. Щукин называет правоохранительными те органы, в которых осуществляется правоохранительная служба; в частности, это прокуратура, органы внутренних дел, органы государственного контроля за распространением наркотических средств, таможенные органы, налоговые органы, служба судебных приставов, силы обеспечения безопасности Российской Федерации.[73]К. Гуценко, М. Ковалев к правоохранительным органам относят: суды, органы, осуществляющие организационное обеспечение деятельности судов (Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации и его территориальные органы, Службу судебных приставов Министерства юстиции Российской Федерации и иные службы этого Министерства, а также другие органы и должностные лица), прокуратуру, некоторые из органов, призванных выявлять и расследовать преступления, адвокатуру и другие организации, оказывающие юридическую помощь, в том числе, нотариат и др.[74]

Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы.[75] Л. Савюк называет правоохранительными такие органы, как суд, прокуратура, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции и также нотариат.[76]Небезынтересно, что выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия.[77] И, наконец, имеет место в научных кругах понятие «полицейская деятельность», субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ РФ, Внутренние войска МВД РФ, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы Федеральной службы судебных приставов.[78]

Впрочем, и законодатель не последователен в характеристике системы правоохранительных органов.[79] Так, в Конституции Российской Федерации (п. «л» ч. 1 ст. 72) указано: «кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат», что, по мнению некоторых исследователей, свидетельствует о том, что к правоохранительным органам не относятся судебная система, адвокатура, нотариат. Вместе с тем, в  соответствии с Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» можно привести следующий перечень органов, которые законодатель относит к правоохранительным: прокуратура, органы внутренних дел, органы ФСБ России, Федеральная служба судебных приставов, Федеральная служба охраны России, таможенные органы, налоговая служба, органы оперативно-розыскной деятельности.[80]

В ст. 8 Закона «О прокуратуре Российской Федерации» указано на следующую систему правоохранительных органов: органы внутренних дел, органы ФСБ, органы наркоконтроля, органы таможенной службы и др. В ст. 317 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа без указания на соответствующую систему. В ч. 3 ст. 80 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации указывается: «в отдельных исправительных учреждениях содержатся осужденные - бывшие работники судов и правоохранительных органов»; перечень правоохранительных органов при этом не приводится. Согласно Федеральному закону «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» к правоохранительным органам с точки зрения наличия в их структуре мест содержания под стражей относятся: уголовно-исполнительная система Министерства юстиции Российкой Федерации, органы внутренних дел, пограничные войска ФСБ России, Вооруженные Силы Российской Федерации, капитаны морских судов и начальники зимовок.[81] Обращение к Положению о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью позволяет утверждать, что к правоохранительным органам относятся органы внутренних дел, органы ФСБ России, таможенные органы и другие органы, осуществляющие борьбу с преступностью, но не относятся суды и органы юстиции.[82]

Таким образом, в неразрывной связи с понятием «правоохранительная деятельность» находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе. Однако и в данном вопросе не наблюдается единства понятийного аппарата.[83] Одни авторы утверждают, что правоохранительные (или полицейские) органы - это федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы либо структурные подразделения), должностные лица которых наделены законом полицейскими полномочиями, состоящими в возложении на них обязанностей пресекать преступления и административные правонарушения и предоставлении прав по доставлению, задержанию граждан; производству досмотра (осмотра), изъятия; осуществлению производства по делам об административных правонарушениях, дознания; применению силы и оружия.[84]Другие исследователи полагают, что правоохранительные органы составляют определенным образом обособленную по признаку профессиональной деятельности самостоятельную группу органов государства, имеющих свои четко определенные задачи.[85]

Что касается признаков правоохранительных органов, то, по мнению большинства ученых, к ним можно отнести:

1) наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения или же обращение в компетентные органы с целью обеспечения принудительного воздействия на граждан, учреждения для достижения поставленных задач;

2) специализированная цель деятельности - обеспечение соблюдения законности как состояния, при котором общественная жизнь и деятельность обеспечивается законами.[86] Правда, следует заметить, что законами «обеспечивается» общественная жизнь и в тоталитарных государствах; в этом плане автору видится более обоснованным говорить о правовом законе как таком нормативном правовом акте, который обеспечивает примат прав, свобод и законных интересов человека и гражданина;

3) специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности по одному или нескольким ее направлениям. Так, государство посредством издания законодательных актов провозглашает создание и назначение того или иного правоохранительного органа; однако такое «уполномачивание» не всегда является очевидным. К примеру, нотариат в городе Москве охарактеризован как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.[87]  Однако это не исключает возможности выполнения им и некоторых правоохранительных функций;

4) профессиональная деятельность в сфере правоохраны; единственным или основным видом деятельности правоохранительных органов является деятельность в сфере охраны прав, свобод и законных интересов человека, гражданина, общества и государства. Нотариусы, удостоверяя сделки, выдавая свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; свидетельствуя верность копий документов и выписок из них, подлинность подписи на документах и т.п., по – сути, реализуют также и правоохранительные функции

Важное научное значение имеет вопрос о том, относить ли конкретный орган к числу правоохранительных структур при наличии одного или нескольких соответствующих признаков. Так, нотариат не обладает правом на применение принуждения, однако его назначение свидетельствует об осуществлении им правоохранительной функции - защиты прав и законных интересов граждан и организаций. В этом плане характеристика конкретного органа как правоохранительного возможна на основе совокупного анализа всех его направлений деятельности. К примеру, основная роль Уполномоченного по правам человека состоит в защите прав и свобод граждан Российской федерации. Анализ Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» позволяет сформулировать вывод о том, что этот институт имеет признаки правоохранительного органа.[88] Аргументировать данное суждение можно на основе следующих его характеристик:

1) цель деятельности - обеспечить соблюдение прав и свобод человека. При этом иной цели в своей деятельности Уполномоченный по правам человека не преследует и не «конкурирует» с иными правоохранительными органами;

2) наделение необходимыми полномочиями, например обращение в суд в в целоях защиты нарушенных прав и свобод.

Что касается нотариата, то некоторые ученые, как и автор диссертационного исследования, аргументируют целесообразность его научного анализа как правоохранительного органа. Как отмечает И.М. Горбункова, именно российский нотариат на сегодняшний день является основным правоохранительным органом, обеспечивающим законность, к примеру, в сфере наследования. [89] Правоохранительная функция института нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, существенно снижает уровень криминальности в гражданском обороте, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения количества правонарушений в сфере собственности, прежде всего, в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно, что при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше.[90]Немаловажным является и то обстоятельство, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.[91]

Правда, по мнению В.Г. Румянцева, А.В. Тутинас, нотариат выполняет лишь предупредительно - профилактическую функцию, которая никоим образом не относится к правоохранительным функциям; такого рода функции являются компетенцией лишь правоохранительных органов государства, в число которых нотариальные органы не входят.[92] Для того, чтобы охарактеризовать обоснованность данного суждения отметим, что в юридической науке под правоохранительными органами понимают «такие государственные органы и общественные организации, которые всей своей деятельностью на основе закона, в соответствующих формах и на демократических принципах призваны обеспечить законность и правопорядок, защиту прав и интересов граждан, трудовых коллективов, общества и государства, предупреждать и пресекать правонарушения, применять государственное принуждение или общественное воздействие к лицам, нарушившим законность и правопорядок». [93] В этом плане нотариат действительно имеет ряд отдельных признаков, которые можно сопоставить с иными формами организации и деятельности, так называемых, «правоохранительных структур», но систематизация (группировка) по отдельным элементам не должна носить абсолютный характер.[94] «Нотариат, - полагает И.Л. Казаневич,-  как правозащитный институт имеет принципиально отличные от иных правоохранительных органов черты, не позволяющие ему находиться (условно) в их общей системе. Прежде всего, по способу организации, финансированию и роду деятельности, по профессиональному признаку, самоуправлению и самофинансированию, а также по оказанию квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, что наиболее характерно для нотариата и адвокатуры. Обязанность соблюдать тайну (нотариальную или адвокатскую) в целях защиты прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц, а не публичных интересов (к примеру, тайны следственных действий) также характерна для правозащитных институтов».[95]

Однако автор считает целесообразным «широкий» подход к правоохранительной деятельности, при котором к числу правоохранительных «органов» относится максимально широкий круг органов, структур и институтов, участвующих в охране права, а, точнее, в охране высшей конституционной ценности российского государства – человека и гражданина, его прав и свобод.  На основании изложенного можно сделать вывод о том, что имеет место правоохранительная форма правовой деятельности нотариата, которая отражает его место как публично-правового института, обеспечивающего правомерность юридических действий участников гражданского оборота и снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

 

п. 1.4. Правотворческая форма нотариальной деятельности

 

В юридической литературе вопрос о сущности правотворческого аспекта в правовой деятельности нотариата вызывает дискуссии. Так, например, некоторые авторы критикуют саму возможность нотариального правотворчества. В качестве примера, ими анализируются разъяснения («фактическое правотворчество»), которые дают нотариальные органы в отношении института «завещания под условием».[96] Нотариальные органы предлагают нотариусам противоречивые рекомендации; в частности, «завещание под условием не допустимо…не может быть удостоверено завещание под условием получения от наследника пожизненного содержания. В то же время, если, например, наследодатель вправе завещать свою библиотеку специальной литературы при условии, если наследник посвятит себя работе по соответствующей профессии, то такое завещание может быть удостоверено».[97] Исследователи усматривают здесь элементарное нарушение правил формальной логики; ведь если «завещание под условием не допустимо», то можно ли завещать «при условии»? С точки зрения грамматического толкования, т.е. норм русского языка, выражения «под условием» и «при условии» - равнозначны. [98] Как замечает А.А. Новиков, «перед нами случай, когда Московская нотариальная областная палата самостоятельно занимается правотворчеством, устанавливая дозволения и ограничения в осуществлении лицами их прав и обязанностей вопреки прямому указанию закона и принципам гражданского права».[99]

  По мнению автора монографии, полностью игнорировать возможность нотариального правотворчества – спорный научный подход. Так, например, никто не пытается отрицать наличие потенциала для участия в правотворческом процессе исполнительных органов власти. Рассматривая механизм правового регулирования как совокупность трех стадий правового воздействия (стадия общего действия юридических норм, стадия возникновения субъективных прав и обязанностей (правоотношения), стадия реализации прав и обязанностей) и соответствующую им систему правовых средств, с помощью которых обеспечивается властное правовое воздействие на общественные отношения, исследователи вполне обоснованно обращают внимание на особую роль нормативных правовых актов органов исполнительной власти, которые составляют его нормативную основу.[100] Понимая под реализацией законов процесс их непрерывного действия, выражающийся в применении правовых норм к юридическим фактам, событиям, явлениям, относящимся к сфере жизнедеятельности, урегулированной законами, Ю.А. Тихомиров выделяет комплекс средств реализации закона - юридические, экономические, социально-психологические, организационно-управленческие и др.[101] Несомненно, что среди юридических средств особое значение имеют нормативные акты органов исполнительной власти - результаты их нормотворческой деятельности.

В целом, эффективное воздействие права на общественные отношения, действие механизма правового регулирования возможно только на основе целостной, непротиворечивой и гармоничной системы источников права.[102] Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что без использования актов органов, не являющихся законодательными, в том числе, нотариальных актов, закон, зачастую, не действует, фактически утрачивает свое правовое значение.

К сожалению, в российской правоприменительной практике можно наблюдать ситуации, когда суды игнорируют роль и значение нотариальных актов, не учитывают их потенциал в плане обеспечения возможностей надлежащего применения нормативных правовых аков и, соответственно, вынесения законного и обоснованного судебного решения. Так, например ОАО «Разрез «Каа-Хемский» выдало 28 июня 2002 г. векселя серии АА № 0000279-0000295, по которым векселедатель обязался уплатить ООО «Угольпромнефтеснаб» не позднее 28 июня 2005 г. 9 000 000 рублей. Впоследствии держателем спорных векселей стал К., который в установленный срок предъявил векселя к оплате, однако платеж осуществлен не был, о чем 29 июня 2005 г. нотариусом были составлены акты о протесте векселя в неплатеже и взыскана государственная пошлина в сумме 90 000 рублей.[103] Однако российские суды, в том числе, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, пришли к выводу о том, что нотариальные акты о протесте векселей в неплатеже не могут считаться надлежащим доказательством отсутствия платежа, поскольку в них не содержится сведений о представлении векселя к платежу по месту, определенному в векселе как место платежа.

Здесь уместно будет заметить, что механизм реализации закона, как отмечают исследователи, создается с целью обеспечения возможности «функционирования закрепленного в законе права по социально заданному законодателем, объективно возможному пути... Именно деятельность исполнительной, судебной власти и делает механизм реализации закона внутренне связанным, конкретным, направленным на достижение желаемых законодателем целей».[104] Оценивая механизм реализации закона через призму разделения властей, некоторые ученые отмечают роль и назначение исполнительной и судебной ветвей власти в нем как посредников, ибо «каждая из них на своем уровне способна оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние присущими им способами, методами на реализацию нормативных установлений, закрепленных в законе».[105] Так, правотворчество основано, по мнению Ю.А. Соколовой, на формуле «на основании и во исполнение закона», что обусловливает не только характер «вторичности», но и определяет его как главное правореализующее средство, обладающее «двигательной силой».[106] Как отмечал, С.Н. Братусь,  «норма права (если она сформулирована не казуистично) - это такое общее правило, которое неизбежно в своем применении конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах... Такая норма зачастую не может быть непосредственно применена к конкретному жизненному случаю. Она нуждается для этого в опосредствовании другими нормами, являющимися также общими, но более детализированными правилами».[107]

Один из важнейших вопросов, возникающих в процессе осуществления правовой деятельности, состоит в том, может ли какой-либо орган, должностное лицо, в том числе, суд, нотариус, обнаружив пробел в законодательстве, устранить этот пробел путем «создания» правовой нормы? [108] Еще относительно недавно ответ был очевиден: при обнаружении пробела в действующем законодательстве новую норму правоприменитель создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения так называемого индивидуального регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Восполнение пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения: аналогии закона; межотраслевой аналогии; аналогии права; правоположений, выработанных судебной практикой и т.п.

В настоящее время ситуация коренным образом изменилась под влиянием, прежде всего, расширения практики использования не только итоговых выводов, но и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.[109]Разумеется, автора исследования, в первую очередь, интересует вопрос о том, какое влияние они оказывают на правовую деятельность нотариата. В этом плане, к примеру, предметом проверки Конституционного Суда Российской Федерации были положения ч. 4 ст. 2 и ч. 1 ст. 24 24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы) в части обязательности для нотариуса, занимающегося частной практикой, членства в нотариальной палате, а также положения ст. 12, ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 34 – в части осуществлении нотариальной палатой организационно - контрольных функций в сфере нотариальной деятельности.[110] Суд обратил внимание на то обстоятельство, что отечественный нотариат служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ), что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов. Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично - правовой статус нотариусов и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии. В связи с этим Основами законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривается создание во всех российских регионах нотариальных палат - некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, которые основаны на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организующих работу на принципах самоуправления в соответствии с федеральным законодательством, законодательством соответствующего субъекта Российской Федерации и своим уставом.

Публично - правовое предназначение нотариальных палат проявляется, прежде всего, в том, что они осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, своих профессиональных обязанностей, а также обращаются в суд с ходатайствами или представлениями о лишении их права нотариальной деятельности за нарушение законодательства. Реализация нотариальной палатой такого рода полномочий предполагает, согласно правовой позиции отечественного Конституционного Суда, обязательность членства в ней нотариусов, занимающихся частной практикой, что выступает в качестве установленного законодателем условия их профессиональной деятельности. С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий. Именно в силу публичного предназначения нотариальных палат, по мнению судей Конституционного Суда Российской Федерации, для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются исключительно на основе общности интересов граждан. Обязательность членства занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия этой профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (статьи 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае - нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности. Конституция России не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Причем, предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются (если следовать анализируемой правовой позиции) с международной практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства. Указанное Постановление свидетельствет о важности «непарламенского правотворчества». Так, Н.Ф. Шарафетдинов отмечает, что анализируемый «правовой по форме  и  политико-реваншистский  по  содержанию  судебный  процесс  был  инициирован определенными социально-политическими кругами с целью  ликвидации  нотариата  латинского  типа  как  эффективного  правозащитного и правоприменительного института и реставрации государственного  нотариата советского типа. По сути это был очередной пробный камень, брошенный набирающей политическую силу авторитарной бюрократией  с целью зондажа прочности создаваемых в стране правового государства  и  адекватных  ему  правозащитных  механизмов.  Историческим  фактом явилось принятие Конституционным Судом постановления, сохранившего российский Нотариальный феномен в форме нотариата латинского типа». [111] Кроме того, Н.Ф. Шарафетдинов подчеркивает, что теоретическим основанием правовой позиции Федеральной нотариальной палаты (нотариального сообщества) в ходе этого процесса являлось понимание природы нотариата, функций, статуса нотариуса и нотариальных палат, основанное на либертарном типе правопонимания;  фундаментом исторического для российского общества и нотариата  решения  Конституционного  Суда  Российской Федерации  явились, по его мнению,  доктринальны принципы юридического либертаризма, правового государства и конституционализма.[112]

Автор полагает возможным констатировать наличие правотворческой составляющей в правовой деятельности  нотариата, которая представляет собой специфический вид  праворчества, результатом которого является принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц. Специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона; суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Однако эти правовые позиции могут иметь обязательную силу и в отношении неопределенного круга лиц в том случае, если они выражены в актах Федеральной нотариальной палаты и в актах нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Перспективным является официальное признание имманентно присущей нотариальному акту характерстики юридической «достаточности», что может найти свое воплощение в закреплении в действующем законодательстве положения о том, что наличие нотариального акта исключает необходимость признания того же фактического состава в судебном или административном порядке. Нотариальный акт имеет безусловный приоритет по отношению к акту простой письменной формы, который выражается в том, что обязательным его условием является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым, объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта, ибо нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы, по возможности, реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Приоритет нотариального акта подтверждается анализом содержанием норм национального (в частности, положений п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международного законодательства (так, Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает, в том числе, нотариальные акты).

В целом, при анализе сущности и содержания правовой деятельности следует исходить из осознания приоритета человеческих целей и ценностей. С позиций целесообразности переосмысления взаимоотношений государство - личность, изменения их вектора в сторону обеспечения прав и свобод человека и гражданина в диссертационном исследовании осуществлено исследование сущности, содержания форм правовой деятельности нотариата. Правовая деятельность нотариата является составной частью механизма правового регулирования как в национальных, так и в формирующейся межнациональной правовой системе, имеет приоритетной задачей обеспечение прав и свобод человека и гражданина и осуществляется в следующих юридических формах:

- правоохранительной; данная форма отражает его место как публично-правового института в механизме правового регулирования, обеспечивает правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений;

- правотворческой; данная форма правовой деятельности  нотариата представляет собой специфический способ не только восполнения «пробелов в праве», но и преодоления негативных моментов в законодательстве на основе опосредованного «правотворчества», прежде всего, путем обращения в Конституционный Суд Российской Федерации и последующего использования его правовой позиции в «своем» юридическом казусе, ставшем предметом обращения; результатом данной формы правовой деятельности нотариата может являться и непосредственное принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного (свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте, акт о морском протесте и т.п.) или неограниченного (методические рекомендации, письма, положения и т.п. нотариальных палат) круга лиц;

- правоприменительной (правозащитной); именно данная форма обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) конкретного источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношением обеспечивает максимальные гарантии обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

 

§ 2. Трансформация и универсализация правовых систем, семей и потенциал их межнационального взаимодействия

 

п. 2.1. Правовая деятельность нотариата в условиях конкретной правовой системы (правовой семьи)

 

Правовая деятельность нотариата представляет собой субстанцию, которая может быть подвергнута научному анализу лишь в условиях конкретной правовой системы. Здесь следует отметить, что в юридической литературе, нередко, используется и термин система права. Как систему права исследователи, обычно, характеризуют комплекс взаимосвязанных норм права, распределенных по отраслям права, внутри которых выделяются правовые институты и подотрасли права.[113] Так, С.А. Голунский и М.С. Строгович отмечали, что «без системы права невозможно разобраться в громадном количестве действующих норм, невозможно находить среди них те, которые относятся к тому или иному конкретному случаю... Система права дает возможность правильно понять, уяснить смысл нормы права; значение каждой нормы можно правильно оценить только в связи с другими, родственными ей нормами, а такая группировка родственных норм достигается именно благодаря системе права».[114]  Под системой права понимают и внутреннюю структуру права, выражающуюся в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и их делении на относительно самостоятельные части (отрасли, подотрасли, институты) в соответствии с предметом и методом правового регулирования. [115]

Каждому государству присуще «собственное право», в котором проявляются свойственные ему принципиальные характеристики, отражается состояние его развития на данном историческом этапе, фиксируются свойственные данному обществу юридические идеалы и философско-правовые построения, закрепляются верования народа и его традиции, особенности правосознания и правовой культуры.[116] Различным государственно-организованным обществам присущи и различные правовые системы со своими базовыми принципами, юридическими концепциями и категориями, правовыми конструкциями, системой источников права, его внутренней структурой, особенностями правотворческого процесса и осуществления права.[117]В юридической литературе встречаются утверждения о тождественности категорий «правовая система» и «система права».[118] Автор монографического исследования использует термин правововая система не только как наиболее употребимый, но и наиболее точно характеризующий суть таких научных понятий, появление которых невозможно объяснить исключительно факторами социальной действительности, интеграционными процессами, происходящими в жизни общества, наличием у правовой действительности системного качества и т.п.[119] История становления и развития правовых систем мира насчитывает тысячи лет, и важнейшие предпосылки формирования этого понятия необходимо искать, прежде всего, в области юридического знания. К методологическим основам разработки понятия правовой системы следует, по мнению ученых, отнести:

1) широкое применение системно-целостного подхода к правовым явлениям;

2) утверждение социологического подхода к праву;

3) развитие сравнительного правоведения;

4) становление и укрепление в юридической науке движения за многоаспектное видение права, имеющее своим результатом многовариантность подходов к нему.[120]

Появление понятия правовой системы в качестве самостоятельной юридической категории стало возможным вследствие комплексного подхода к исследованию правовых явлений, использования формально-юридического, сравнительно-правового, социологического методов в их единстве. Как правило, признавая необходимость использования категории «правовая система» в научных исследованиях и правотворчестве, ученые, тем не менее, имеют неоднородные позиции относительно понятия и содержания этого термина.[121] Существуют различные представления об этой проблеме, как на внутригосударственном, так и на международно-правовом уровне. Достаточно сказать, что в некоторых трудах правовая система до сих пор отождествляется с понятием «система права», которое в действительности призвано отображать лишь внутреннюю структуру позитивного права, его подразделение на отрасли и правовые институты.[122]

Как справедливо замечает Ю.А. Тихомиров, отношение к правовой системе как понятию и явлению - неодинаковое.[123]Одни юристы отождествляют ее с системой правовых норм, другие «объединяют» право как нормативное образование, правотворчество и правоприменение, третьи характеризуют этим понятием внутренние связи правовых явлений, их организацию и структуру. Многие исследователи в этом плане обращают внимание на то обстоятельство, что в последнее время понятие «правовая система» используется скорее для отражения не столько внутренних правовых процессов, сколько внешних, в сравнительном плане. Устойчивое применение термина «системы права» для обозначения комплекса действующих правовых норм, правовых институтов и отраслей права, объективно существующего внутреннего строения права сочетается с характеристикой правовой системы как правовой организации всего общества, как совокупности юридических средств, институтов, учреждений. В этом случае система права выступает как один из ее компонентов, а национальная правовая система рассматривается как конкретная историческая совокупность права, юридической практики и правовой идеологии.[124] С этих позиций, как отмечает Ю.А. Тихомиров, приводятся традиционные различия правовых систем разных стран.[125]

Как известно, в науке имеет место, так называемый, широкий подход к правовой системе, согласно которому ее содержание не сводится к праву и законодательству (они являются лишь нормативной основой, центральным связующим звеном, компонентом правовой системы), а включает в себя кроме системы правовых норм теоретические и мировоззренческие компоненты (правовую теорию, правовое сознание, правовую политику и др.), а также юридическую практику.[126] Сторонниками широкого подхода к понятию правовой системы справедливо отмечалось, что при узком понимании правовой системы вообще нет смысла вводить в научный оборот новое понятие – «правовая система».[127] «Если бы выражение «правовая система» было лишь простым синонимом «объективного права» или «позитивного права», - отмечал Ж. Карбонье, - то его значение было бы сомнительным».[128]

Очевидно, что такой («широкий») научный подход имеет более позитивное значение для обоснования концепции межнотариальных систем, поскольку в данном случае под системой права можно понимать внутреннее строение права, выражающееся в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и их делении на относительно самостоятельные части (отрасли, подотрасли, институты) в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Комплекс правовых предписаний (право с точки зрения юридического позитивизма) выступает лишь одним из компонентов правовой системы, а «система права» имеет смысл, далекий от понятия «правовая система».[129]

Ряд авторов (Н.И. Матузов, В.К. Бабаев, В.Н. Протасов) допускают отождествление понятий «правовая система» и «механизм правового регулирования», другие ученые (А.Ф. Черданцев, Н.А. Богданова, С.Ю. Марочкин, В.Н. Княгинин и др.) характеризуют правовую систему как синтезированное понятие, отражающее весь комплекс юридических явлений, встречающихся в обществе, т.е. рассматривают ее как чрезвычайно широкую категорию. Правовую систему предлагают определять и как структурно организованное целое, состоящее из субъектов права, системы юридических норм, правоотношений и правосознания, обеспечивающее целостное комплексное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения и достижения определенной организации.[130] Так, Л.А. Морозова под правовой системой понимает конкретно - историческую совокупность законодательства, юридической практики и господствующей в данном государстве правовой идеологии.[131] Ю.А. Тихомиров полагает, что понятие «правовая система» представляет собой структурно-интегрированный способ целостного юридического воздействия на общественные отношения. В качестве элементов правовой системы он выделяет следующие: во-первых, цели и принципы правового регулирования; во-вторых, основные разновидности правовых актов и их объединения; в-третьих, системообразующие связи, обеспечивающие взаимодействие всех элементов и целостность системы.[132] Впрочем, С.С. Алексеев отмечал, что системообразующие связи нельзя считать элементом правовой системы, ибо это, скорее, ее свойство.[133]

Правовая система представляет собой достаточно объемную и разноплановую совокупность структурных элементов, естественно взаимосвязанных и взаимообусловленных состоянием развития государства и общества. Так, М.Н. Марченко характеризует правовую систему как правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, складывающуюся из совокупности всех юридических средств, институтов и учреждений, функционирующих в его пределах. По его мнению, которое разделяет и автор монографии, правовая система - это «не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика».[134]

Правовая система является формой и, вместе с тем, условием формирования и функционирования правовой действительности.[135] Фактор системности создает условия для нормального состояния правовой действительности, обеспечивает ее стабильность, нейтрализацию и вытеснение из нее негативных юридических явлений (правонарушений, злоупотреблений правом и т.д.). Иными словами, она по отношению к правовой действительности, как справедливо указывает А.В. Малько, выполняет организующую роль, придает ей определенное единство; соответственно важно совершенствовать и укреплять элементы правовой системы российского общества, что будет способствовать обогащению и оптимизации его правовой действительности.[136] Необходимо отметить, что правовая система объединяет в себе не все аспекты правовой действительности, а лишь те из них, которые предполагают соответствие нормативным предписаниям. Сама же правовая действительность связана не только с правомерными, но и с противоправными элементами общественной жизни, т.е. включает в себя любое правовое (юридически значимое) поведение.

В целом, можно приводить достаточно много точек зрения по поводу определения правовой системы, однако, следует согласиться с мнением о том, что в основе разных по смыслу, а не только по лексическим формулировкам, определений правовой системы, предлагаемых отечественными теоретиками-правоведами, по сути дела, лежат разные типы правопонимания, разные подходы к вопросу о том, что является «ядром» правовой системы, ее стержнем. [137]  Правовая система как категория, охватывающая все разнообразие правовых явлений общества, начала разрабатываться в отечественной юридической литературе со второй половины XX в. и соответствовала фундаментальным понятиям «правовая надстройка» и «механизм правового регулирования».[138] И так же традиционно рассматривались вопросы эволюции правовой системы, а не ее развития, ибо, в отличие от «эволюции» (как естественного процесса) «развитие» предполагает наличие целей и идеального плана действительности, формируемых главным образом юридической наукой.[139]

Отношение к правовой системе как к понятию и теоретической категории – неодинаковое; как уже отмечлось, одни юристы отождествляют ее с системой правовых норм, другие «объединяют» право как нормативное образование, правотворчество и правоприменение, третьи охватывают этим понятием внутренние связи правовых явлений, их организацию и структуру. В этом плане в настоящем исследовании не оставлены без внимания проблемы понимания права, соотношения «права», «закона» и правоприменительных, в том числе, нотариальных актов.

В предлагаемых исследователями определениях правовой системы, нередко, делается акцент на целостности взаимосвязанных явлений, непосредственно обеспечивающих государственно-нормативное регулирование общественных отношений юридическими средствами.[140] В этом смысле данное понятие охватывает как внутригосударственные, так и межгосударственные отношения, иными словами, национальные и межнациональную правовые системы. Когда речь идет о правовых системах, имеются в виду целостные образования множества правовых явлений, существующих в конкретных государствах (или на международном уровне) и образующих механизм правового регулирования, соответствующий экономическим и политическим системам. При их изучении с точки зрения системного анализа главное внимание уделяется структурно-функциональным моментам, характеру существующих в правовой системе взаимосвязей, взаимодействий их элементов. Такая научная позиция обусловливает вывод о том, что при одном типе права существуют разные правовые системы, отличающиеся друг от друга механизмом правового регулирования общественных отношений. [141]

В целом, понятие правовой системы «означает гораздо больше, чем просто формально подпадающее под признаки всякой системы явление».[142]

С этих позиций под правовой системой учеными  предлагается понимать «единство соответствующих ее компонентов (частей), которые определенным образом объединены между собой (по содержательным и формальным критериям) и которые в зависимости от их природы и характера связи между ними (объективной, закономерной или субъективной, произвольной) составляют относительно устойчивую организацию».[143]Как отмечает И.В. Петелина, «развитие общественных отношений, изменение экономического уклада, политической ситуации, духовного мира привели российское общество к новому качественному состоянию, новой государственности, которая со временем должна стать правовой».[144]

Правовая система выражает баланс интересов различных социальных групп, слоев и классов общества.[145] Эти интересы получают отражение в праве, законах и других частях системы в виде государственной воли, опирающейся на возможность властного принуждения к должному поведению и наказания нарушителей юридических предписаний. Правовая система выступает важнейшим стабилизирующим и организующим фактором. Этой цели она достигает с помощью всех своих структурных элементов, которые имеют определенную степень нормативности, так как многие из них производны от права, правовых норм, его составляющих. Нормативностью, конечно, обладают и неправовые явления, но наиболее характерен этот признак для права. Основываясь на таких научных позициях, многие исследователи считают, что право - нормативная основа всей правовой системы, ибо оно выступает центральным связующим ее звеном, а нормы права порождают правоотношения, которые служат формой реализации юридических норм. Правомерное поведение участников правоотношений составляет суть законности и правопорядка, являющихся результатом функционирования правовой системы, свидетельствующих об эффективности последней.[146]

Гносеологическая ценность понятия «правовая система» видится исследователям, прежде всего, в его направленности на проблему бытия права. Так как формами последнего выступают пространство, время, движение, системность, то, в этом плане, понятие «правовая система» должно представлять собой динамический, пространственно - временной, системно-организационный аспекты существования права в их единстве. Оно также имеет значение для практики и позволяет устанавливать реальные правовые механизмы решения конкретных жизненных проблем, стимулирует поиск механизмов самоорганизации системы, ее приспособления к окружающей среде, путей формирования способности системы самостоятельно решать проблемные ситуации, не прибегая по мере возможности к правовым средствам и способам.[147]

К числу таких механизмов следует отнести и нотариат, ибо именно он обеспечивает баланс частных интересов участников гражданского оборота и публичных интересов, прежде всего, используя источники права конкретного государства и в этом плане его научный анализ «в отрыве» от реалий конкретной правовой системы вряд ли возможен. 

Отметим далее, что нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что правовую систему, нередко, предлагают рассматривать с формальной и содержательной точки зрения.[148] С формальной стороны рассматриваемая теоретико-правовая категория состоит из нормативного аспекта (право и, в целом, нормативная структура общества, выраженная «позитивно») и институционального аспекта (правовая регламентация процедур правотворчества и правореализации). Содержательная сторона при таком научном подходе включает в себя аксиологический аспект (правовая культура, правопонимание, правосознание, правовой менталитет и т.п.) и исторический (генезис правовой системы). В этом плане автор разделяет позицию тех исследователей, которые придерживаются широкого подхода к определению правовой системы как правовой категории. При анализе данного феномена всегда возникает проблема, связанная с отношением индивидуального опыта к общественно признанному составу общего знания о правовой системе. Актуальный научный подход к категории «правовая система» должен базироваться, во-первых,  на характеристике всех составляющих ее элементов, а во-вторых, на анализе связей между ними. Таким образом, для наиболее плодотворного исследования правовой системы необходимо различать формальную и содержательную ее составляющие. Первая включает в себя источники права, механизм правового регулирования, принципы права. Содержательная сторона в полном объеме проявляется при исследовании субстанциональной и генетической структуры. Субстанциональная, в свою очередь, состоит из правопонимания, правовых отношений и норм права, а генетическая структура - из исторического, культурного развития правовой системы и иных факторов, обуславливающих процесс развития конкретной правовой системы. [149]

В этом плане для реформирования современной правовой системы Российской Федерации и оптимизации правовой деятельности нотариата в этой системе требуется глубокое научное исследование изменений, произошедших в отношении понимания права в целом, истории его возникновения и развития и источников права, лежащих в их основе. Более того, осуществляя соответствующий анализ, автор не игнорирует и фактор интеграции правовых систем, обусловливающий, в свою очередь, взаимодействие на международном уровне и правоприменительных, в том числе, нотариальных (квазинотариальных) структур.

Выше изложенный материал дает все основания утверждать, что правовая система - понятие сложное и многоплановое, содержащее в себе целый комплекс компонентов, оказывающих нормативно-организационное воздействие на общественные отношения. Элементы правовой системы объединены общей целью, задачами, они исполняют некоторые общие функции, что, впрочем, не свидетельствует об однородности и идентичности последних.[150]Существует несколько точек зрения в отношении составляющих элементов правовой системы государства. Так, М.Н. Марченко считает, что структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений:

1) юридические нормы, принципы и институты;

2) совокупность правовых учреждений;

3) совокупность правовых взглядов, представлений, идей, а также правовая культура.[151]

Ю.А. Тихомиров включает в категорию правовой системы четыре группы элементов:

1) правопонимание - правовые взгляды, правосознание, культура, правовые теории и концепции, а также правовой нигилизм;

2) правотворчество как познавательный и процессуально оформленный способ подготовки и принятия законов и иных правовых актов;

 3) «правовой массив» - структурно оформленную совокупность официально принятых и взаимосвязанных правовых актов;

4) правоприменение - способы реализации правовых актов и обеспечение законности.[152]

Ученый обоснованно отмечает, что эти элементы взаимосвязаны и выпадение или «ослабление» одного из них ведет к нарушениям внутрисистемных связей и снижению престижа и эффективности всей правовой системы.[153]Имеют место, разумеется, и другие подходы; к примеру, к числу элементов правовой системы ученые относят:

1) право как совокупность создаваемых и охраняемых государством норм; 2) законодательство как форму выражения этих норм (нормативные акты); 3) правовые учреждения, осуществляющие правовую политику государства;

4) судебную и иную юридическую практику;

5) механизм правового регулирования;

6) правореализационный процесс (включая акты применения и толкования);

7) права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле); 8) систему складывающихся и функционирующих в обществе правоотношений;

9) законность и правопорядок;

10) правовую идеологию (правосознание, юридические доктрины, теории, правовую культуру и т.д.);

11) субъектов права (индивидуальных и коллективных), организующих и приводящих весь правовой механизм в действие;

12) систематизирующие связи, обеспечивающие единство, целостность и стабильность системы;

13) иные правовые явления (юридическая ответственность, правосубъектность, правовой статус, законные интересы и т.п.), образующие как бы «инфраструктуру» правовой системы. [154]

Результатом действия правовых систем является упорядочение общественных отношений в соответствии с объективными требованиями действительности. По мнению С.А. Марковой-Мурашовой, элементный состав, структура любой системы непосредственно связаны с ее функционированием; основная цель системы определяет ее структуру. [155] Процесс правового регулирования, как единая функция правовой системы, обеспечивается взаимодействием трех компонентов: сознания (идеального), деятельности (реальной) и правил поведения (формализованных моделей, содержащихся в законодательстве или судебной практике). Какими бы разными ни было их содержание и взаимодействие в различных странах, названные три элемента всегда имеют место, а их взаимодействие, так или иначе, обеспечивает функционирование каждой правовой системы.[156] Присутствию в правовой системе этих трех взаимодействующих элементов соответствует действие в ней механизмов «внутреннего движения системы»; следовательно, «совершенствование правового регулирования должно осуществляться как комплексный процесс использования различных рычагов развития правосознания, законодательства и практики, отлаженной связи названных факторов функционирования правовой системы на всех этапах регуляционного цикла».[157]

В целом соглашаясь с таким мнением, автор монографического исследования аргументирует целесообразность выделения и еще одного элемента, обеспечивающего взаимодействие всех иных компонентов системы, обусловливающий ее конкретный статус. Этот элемент - правоприменительные структуры, призваные обеспечить «взаимососуществование» идеального (прежде всего, представления о «правовом государстве», реального (судебная, административная, иная практика) и формального (система законодательства) в содержании правовой системы. Эти структуры выделяются из числа иных субъектов общественных отношений изначальной «направленностью» на применение норм прав, претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, разрешение конкретных коллизионных ситуаций. В числе этих структур следует выделить и нотариат; именно его правовая деятельность анализируется в представленной работе, прежде всего, с учетом его роли в обеспечении защиты прав и свобод человека и гражданина, общества и государства, а также, как будет аргументировно в дальнейшем, объединений (блоков, союзов и т.п.) государств.

Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что в юридической науке распространено мнение о том, что на процесс формирования системы права значительное влияние оказывает принадлежность государства к определенному виду правовой семьи. Под правовой семьей исследователями, как правило, понимается совокупность национальных правовых систем, обладающих определенной общностью характерных признаков и отличительных особенностей, проявляющихся как в порядке их формирования, так и в процессе регулирующего воздействия на общественные отношения.[158] Некоторые авторы, правда, уточняют, что правовой семьей следует считать совокупность государственных правовых систем, близких друг другу «схожестью источников права, его сути и структуры, а также исторической общностью правовых институтов и процессов их развития».[159]Причем, факторами, способствующими их объединению в ту или иную семью, могут быть признаны:

- общая историческая судьба (например, скандинавская или латиноамериканская правовые семьи);

- добровольное воссоздание в стране основных схем построения и функционирования иных правовых систем (присоединившиеся государства самостоятельно выбирают подходящие им структуры построения системы законодательства, правоприменения и т.п.);

- прежняя колониальная зависимость, в результате которой страны-метрополии навязывают свою правовую идеологию и юридические учреждения (в частности, бывшие колонии Франции восприняли основные ее «правовые идеи»);

- идеологическая зависимость, связанная с установлением в странах режимов определенной направленности (в частности, создание «социалистического права» и его экспансия в послевоенную Восточную Европу);

- религиозная идентичность, определяющая приверженность тех или иных стран определенным догмам и канонам.[160]

Специфика правовой семьи, во - многом, определяет не только систему и особенности источников права, но и статус нотариата, характер его правовой деятельности. Обратимся для примера к стране, которую традиционно характеризуют как классического представителя англо- саксонсонской правовой семьи. Так, статус английского нотариата был определен в Акте о публичных нотариусах в 1801 г. (Public notaries act), детализировался актами о публичных нотариусах 1833 и 1843 годов, Актом о судах и юридических услугах 1990 г. (Courts and legal services act) и, наконец, Актом о доступе к правосудию 1999 г. (Access to justice act). Здесь действуют церковные нотариусы (ecclesiastical notaries), занимающиеся исключительно делами церкви, а среди светских различаются генеральные или публичные нотариусы (около 950 человек) и scrivener notaries.[161] Последние являются только нотариусами и входят в состав так называемой  Scriveners company, публичной профессиональной организации, обладающей по отношению к ним дисциплинарными полномочиями. Понятия «нотариальный округ» не существует после упразднения в Англии в 1990 году окружных нотариусов. С 1 ноября 1999 года все нотариусы Англии получили право действовать на всей ее территории.[162]

Несколько иной характер  имеет правовая деятельность нотариата в странах романно – германской правой семьи.  В частности, в Германии он относится к системе органов так называемой земельной юстиции. Его конкретный статус определяется правительствами земель и представляет собой совокупность нотариальных (причем, публичных) должностей, занимаемых независимыми нотариусами, а в отдельных землях также нотариусами - поверенными (адвокатами, осуществляющими свою деятельность на условиях совмещения с нотариальной) и даже судейскими чиновниками (земля Баден).[163] Здесь нотариусу разрешается совершать нотариальные действия в пределах назначенной ему территории (нотариальный округ), но позволено объединяться в нотариальные конторы (арендовать или иметь общие служебные помещения, вспомогательный персонал и т.п.), в которых каждый из нотариусов, действует вполне самостоятельно. Профессиональная деятельность нотариусов осуществляется под руководством земельных нотариальных палат, объединяемых федеральной нотариальной палатой, формируемых на началах членства и обладающих большими полномочиями как в деле назначения нотариусов на должность, так и отстранения от должности. Нотариальная палата является корпорацией публичного права и выступает выразителем общих интересов объединяемых ею нотариусов. Ей принадлежит право принимать обязательные нормы, регулирующие профессиональную деятельность нотариуса (но не сами нотариальные действия). Она осуществляет множество других функций, имеющих важное значение в нотариальной деятельности (повышение квалификации, страхование ответственности, социальное обеспечение и др.).[164]

Однако имеющая место специфика статуса и правовой деятельности нотариата различных правовых семей не является существенным препятствием для взаимодействия нотариальных структур. Кроме того, и сами правовые семьи могут быть не только устойчивыми, но и  изменчивыми (временными), зависящими, например, от формы государственно-политического режима. Не все авторы придерживаются классического выделения англо- саксонской и романно – германской правовых семей и используют самые различные классификационные критерии. В качестве таковых фигурируют: общность правовой идеологии, в соответствии с которой строятся общие начала права в той или иной семье; близость правовой методологии как совокупности средств и приемов воплощения права в жизнь, включающих, в частности, источники права, его структуру, юридическую технику, юридическую терминологию и т.п.; сходство систем юридического образования и подготовки юридических кадров; схожая структура юридических профессий и сфер деятельности практикующих юристов; правовые традиции, общие для государств, входящих в правовую семью, и т.п. Предлагаемые подходы к классификации в значительной степени носят условный характер, ибо в в силу динамизма развития общественных отношений «не может быть законченной правовой или любой иной классификации».[165]

Итак, существуют различные классификации правовых семей, отражающие развитие взглядов на специфику правовых систем современности.[166] Однако любые подходы к выбору критериев для выделения систематизирующих признаков весьма субъективны и, как признают сами исследователи правовых систем, действительно в реальной жизни «нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации; любая выделяющаяся при этом правовая система с неизбежностью будет иметь относительный характер».[167] В этом плане, по мнению автора, на современном историческом этапе более объективный характер будет иметь выделение не только правовых семьей, чьи основополагающие черты и свойства постепенно «универсализируются», но и блоков (объединений) государств, «искусственно» сближающих свои правовые системы, приближающих их к единому правовому стандарту. Такие блоки, как будет аргументировано в дальнейшем, позволяют на новом качественном уровне обеспечивать, в частности, скоординированность правовой деятельности нотариата и на этой основе формировать соответствующие межнотариальные системы.

 

п. 2.2.  Основополагающие факторы и принципы трансформации правовых систем

 

Современный исторический этап характеризуется развитием процесса глобализации, охватывающей сегодня все стороны жизни мирового сообщества, включая, безусловно, и нотариат.[168] Определяющей цивилизационной тенденцией в настоящее время является глобализация, которая в своей сущности есть сближение различных частей человечества, его интеграция в целостную систему финансово-экономических, общественно-политических и культурных связей на основе новейших средств телекоммуникации и информационных технологий. Имея истоки в ценностях и институтах западноевропейской политико-правовой культуры, глобализация выражает планетарный характер деятельности современного человека, унификацию его ценностей, политических и правовых институтов, распространение передовых технологий и методов ведения хозяйства, как правило, проявляющихся в модернизации в большинстве стран мира.[169] Так, еще в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2000 г. отмечалось, что «глобализация является не только экономическим процессом, она имеет также социальные, политические, экологические, культурные и правовые аспекты... Глобализация вносит изменения в саму концепцию цивилизации».[170]

Существуют различные определения понятия «глобализация». Так, М. Арчер считает что, глобализация - это процесс, который приводит к охватывающему весь мир связыванию структур, культур и институтов.[171] М. Делягин полагает, что глобализация - это процесс формирования единого (мирового, но одновременно - имеющего четкие и достаточно узкие границы) военно-политического, финансово-экономического и информационного пространства, функционирующего почти исключительно на основе высоких и компьютерных технологий.[172]  По мнению других исследователей, глобализация включает в себя «все те процессы, посредством которых народы земного шара объединяются в одно всемирное или глобальное общество».[173] Рассматривают глобализацию и как процесс постепенного преодоления государствами своих узкоэгоистических национальных интересов и становления «сообщества цивилизованных стран», являющегося результатом взаимопроникновения национальных экономик, интернационализации финансов, усиления роли крупнейших корпораций в мировой экономике, роста конкуренции предприятий и фирм независимо от национальной принадлежности.[174] Впрочем, по мнению автора монографии, наиболее точным является определение М.Н. Марченко. Он понимает глобализацию как  системную и многоуровневую интеграцию различных сущесствующих в мире государственно – правовых, экономико – финансовых и общественно – политических институтов, идей, принципов, связей, морально – политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений.[175]

Ключ к пониманию природы глобализации надо искать, по мнению  Р.Ф. Хабирова, в трансформации общественного устройства, в котором «мы существуем и развиваемся в течение столетий».[176] Национально-государственные формы человеческого бытия постепенно утрачивают свою самодостаточность. Незаметно, как полагает данный автор, «мы втягиваемся в новый общественный уклад, ибо глобализация - процесс формирования глобального человеческого сообщества».[177] Выход человеческой деятельности за национальные рамки, транснациональные формы ее организации предвещают кардинальные изменения условий бытия индивидов, социальных групп и общин, народов и государств. Фактически речь идет о создании глобального сообщества, в рамках которого существующие национально-государственные образования выступают в качестве более или менее самостоятельных структурных единиц.[178]

Действительно, глобализация стала одним из самых актуальных вопросов современного мира, который активно обсуждается во всех государствах на разных уровнях.[179] В основе глобализации как объективного процесса лежат исторические предпосылки и результаты научно-технического прогресса, прежде всего, развитие международных контактов, в том числе, в правовой сфере; причем, эти контакты обусловливают, зачастую, необходимость совершения нотариальных действий. На своем начальном этапе глобализация рассматривалась только как экономическое явление, но в настоящее время признается, что процесс глобализации оказывает глубокое воздействие и на другие сферы международного сотрудничества: экологическую, социальную, политическую; он включает в себя правовые и культурные аспекты, которые в полном объеме влияют на вопросы реализации прав человека. Глобализация выявляет растущую взаимозависимость всех государств, обусловливает процессы признания и использования правоприменительных, в том числе, нотариальных актов одной страны на территории другой, либо даже групп госудрств.

Объективный процесс глобализации следует отличать от нарастающих тенденций сосредоточения в одном государстве или группе государств средств глобального господства с целью воздействия на международные отношения, стремления подчинить своим интересам все мировое сообщество, навязать свои национальные стандарты другим странам. Возможности любого, даже наиболее эффективно функционирующего государства, требуют многосторонней адаптации к новым глобальным реальностям и укрепления стабильности посредством института международных организаций. Очевидно, что глобальные проблемы, которые сегодня стоят перед человечеством, также не могут быть разрешены только одним государством.[180]                          

Нельзя, правда, не заметить и наличие прямо противоположной глобализации тенденции роста национализма, расовой, культурной, религиозной нетерпимости. Однако если глобализация, в соответствии с общепринятым мнением, имеет характер всеобщего, долговременного феномена, то вспышки национализма, как оптимистично заявляют многие исследователи, - явление проходящее, служащее ответной реакцией общества на те отрицательные ее стороны, которые лишь углубляют разницу в уровнях жизни, благосостоянии, культуре, здравоохранении и образовании между развитыми и развивающимися странами.                    Следует отметить, что многие авторы полагают возможным охарактеризовать глобализацию как правовое понятие.[181] Они учитывают, что всякая область общественных отношений в сфере политики, экономики, финансов, экологии, а также проблем войны и мира регулируются правом. Это в равной мере относится к сфере внутригосударственных и международных отношений, что должно соответствовать международному и конституционному правопорядку. Глобализация, которая является одной из доминирующих тенденций современного мира, должна способствовать укреплению целостности мира, способствовать повышению открытости национальных экономик, дальнейшему сближению народов, достижению большего понимания между ними, что, к сожалению, не всегда обеспечивается на практике.

По мнению автора, как практикующего нотариуса, феномен глобализации, безусловно, имеет правовые аспекты, которые должны быть подвергнуты научному анализу с позиции возможности их учета и использования в правоприменительной практике. Причем, в некоторых ее отраслях анализируемый фактор приобретает особое значение. Так, например, в настоящее время имеет место отсутствие реального и систематического взаимодействия нотариальных органов на международной арене, что в современных условиях расширения межгосударственных контактов, активизации процессов универсализации и глобализации правовых систем не только обедняет нотариальную практику, но и, главное, препятствует выполнению нотариусом любого государства своей основной миссии - оказанию квалифицированной нотариальной помощи, что, как думается, подразумевает совершение таких нотариальных действий и составление нотариальных актов, которые впоследствии будут соответствовать легальным критериям и параметрам любого современного правового демократического государства. Кроме того, к примеру, бесперспективны попытки регулирования общественных отношений с участием «иностранного элемента» исключительно нормами национального нотариального законодательства, которое, к сожалению, не в состоянии учитывать все возможные нюансы зарубежных правовых систем. И, наконец, видится низкой эффективность таких форм взаимодействия нотариата как конгрессы, симпозиумы, конференции и т.д. Их позитивное значение можно констатировать лишь в плане обмена информацией, разработки стратегических и, как правило, долгосрочных планов межнотариального сотрудничества.

         Таким образом, открываются перспективы для научного анализа возможности формирования принципиально новых концепций сотрудничества правоприменителей, в том, числе, нотариусов, учитывающих и, во – многом, базирующихся на факторе глобализации. В настоящее время развитие в научном мире получают сравнительные правовые исследования, имеющие целью выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства. Значение этих исследований состоит в том, что они позволяют не только подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов правоведения, но и поставить ряд новых проблем.[182]

По вполне обоснованному мнению Е.В. Быкова, современный этап исторического развития характеризуется сходством многочисленных законодательных тенденций в различных отраслях права иностранных государств.[183] В свою очередь, различия в национальном законодательстве государств вызваны поисками оптимальных решений, так как каждое государство вправе искать, находить и выбирать наиболее целесообразные пути и формы правового регулирования. Не случайно, еще Рене Давид отмечал, что «мир стал един. Мы не можем отгородиться от людей, которые живут в других государствах, других частях земного шара... необходимо международное взаимодействие или, во всяком случае, простое сосуществование требует, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право».[184]В этом плане взаимное изучение юридического опыта способствует процессу сближения и унификации законодательства и, в конечном итоге, приведет, как считает А.Х. Саидов, к «отсутствию противоречий и коллизий».[185] В силу взаимопроникновения и взаимовлияния культур наблюдается значительное сходство правовых ценностей, понятных основной массе людей вне зависимости от их национальной, культурной, религиозной принадлежности.[186] Реализация этих положений на международном уровне позволяет обеспечить международный порядок и стабильность, а не однополярность мира, управляемого по принципу силы.[187]

Соответственно, одним из ключевых направлений научных исследований стало изучение правовых систем, механизмов их взаимодействия. При исследовании взаимодействия правовых систем на современном этапе развития правовой науки ученые обращаются внимание на самые различные аспекты данного явления, применяются различные термины: правовая аккультурация, правовая глобализация, правовая рецепция, правовая экспансия и т.д. Безусловно, все названные термины и раскрывающие их понятия в той или иной степени характеризуют взаимодействие правовых систем; вместе с тем, всех нюансов различных правовых взаимосвязей они не рассматривают.[188]Изучение правовых систем в их индивидуальности предполагает использование не универсальных абстракций и генерализаций, а, прежде всего, культурно-исторической конкретизации, которая при достаточной глубине также способна подняться на уровень общей теории - теории национальной правовой системы, разделение на соответствующие отрасли.[189] Правовая система складывается исторически и является результатом действия значительного числа элементов объективного и субъективного порядка. Требование рационализма является одним из главных факторов, обеспечивающих эффективность процесса формирования правовой системы, и с этой позиции включение международных норм в правовую систему, а не в национальное законодательство в период глобального пересмотра внутреннего права вполне оправданно и закономерно. Нельзя, замечает В.А. Каланда, не учитывать и того, что «система права отражает, прежде всего, одну из самых сложных форм движения - социальную, где законы реализуются в деятельности и поведении людей...следовательно, мировоззрение, политическая доктрина, цели, преследуемые обществом, в значительной степени влияют на построение системы права, определяют ее направленность».[190]

В целях развития теории взаимодействия правовых систем О.Д. Третьякова предлагает рассматривать явление, которое условно обозначает как правовая конвергенция.[191] По ее мнению, данное явление можно охарактеризовать как процесс, который охватывает относительно длительный исторический период, как результат целенаправленного либо спонтанного ей основания данному исследователю утверждать, что правовая конвергенция - прогресс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающиеся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобальности, парадигмальности и комплементарности.[192] Правовая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования толерантности и подобия правовых систем.

Имеют место, разумеется, и другие научные подходы, а также использование иного понятийного аппарата, в том числе, термина «модернизация». В самом общем виде механизм модернизации правовой системы характеризуют как систему взглядов на процесс преобразования правовой действительности, связанный с пониманием правовой системы государства как синтезированной совокупности правовых явлений и процессов.[193] Данный механизм определяет основы, принципы, методы и формы воздействия, направленные на совершенствование правовой системы государства, а также устанавливает причинно-следственные связи процессов и явлений, выступает основным инструментом преобразования современных правовых процессов в государстве. По своей природе механизм модернизации правовой системы является не просто регулирующим, а воздействующим механизмом. В частности, по мнению М.М. Файнберга, механизм модернизации правовой системы - это гибкая система взаимосвязанных, нормативно закрепленных стадий и этапов, направленных на совершенствование правовой системы государства в целях повышения эффективности ее функционирования и достижения ее главной цели - установления «прочного правового порядка».[194] Данные стадии могут быть следующими: изучение правовой системы с учетом национально-исторических особенностей ее развития; оценка функционирования правовой системы в условиях переходного периода государства и общества с учетом специфики экономического и социального развития на современном этапе; сопоставление тенденций общеправового развития с курсом национальной правовой политики внутри страны и за рубежом.

Как подчеркивает В.В. Сорокин, в результате переходных процессов в правовой сфере происходит не только преобразование, но и становление, развитие нового качества правовой системы, и даже не столько становление правовой системы «заново», а возникновение ее новой типологической сущности.[195]Любой интеграционный процесс сопровождается системой правил, необходимых для постановки целей и его организации; в этом плане процесс интеграции между двумя или более странами регулируется объективно необходимым в современном обществе комплексом юридических норм. [196] Таковым комплексом является, по мнению А.С. Пиголкина, новая, наднациональная глобальная правовая система, харктеризуя которую он отмечает, что «в нее включаются, во-первых, международное право... во-вторых, национальные системы права, в которых экономические и социально-гуманитарные компоненты неуклонно возрастают... в-третьих, новые, постепенно порождающиеся нормы, институты, отрасли, регулирующие отношения не связанных напрямую с государственными границами международных, межрегиональных экономических анклавов, многих хозяйственных субъектов (корпораций, объединений, трансграничных финансовых, банковских и иных подразделений)».[197] Многие авторы полагают, что процесс глобализации имеет незавершенный характер, поскольку на сегодняшний день более или менее гомогенная глобальная цивилизация отсутствует, хотя есть тенденции к образованию некоего глобального сообщества, в рамках которого границы между его сегментами радикально трансформируются и которое можно именовать «мегаобществом».[198] Соответственно, в научной литературе получили распространение многочисленные и, как думается, излишне оптимистичные сценарии и прогнозы относительно ее результатов.[199]

Впрочем, по мнению М.Н. Марченко, «позитивный аспект данной теории напрямую ассоциирируется с позитивной ролью произведений фантастического жанра…она отвлекает от насущных проблем совершенствования международных отношений и организаций как инструментов обеспечения мира и развития международного сотрудничества. В этом плане теория мирового государства и права является тормозом на пути развития государственно – правовой мысли и социального прогресса».[200]Действительно, мировые интеграционные процессы обусловливают и правовую интеграцию; однако преждевременно констатировать в этом случае формирование «новой, общемировой системы норм, организующих и обеспечивающих глобальное межгосударственное взаимодействие и взаимопроникновение в различных сферах жизни современного общества и государства.[201]

Впрочем, имеют место и несколько иные подходы к процессам глобализации в правовой сфере. Так, по мнению Ю.А. Тихомирова, на внутригосударственном уровне она находит свое выражение в «интернационализации» национального права.[202] «Общая» глобализация, как он считает, оказывает существенное влияние на трансформацию, изменение и модернизацию государственно-правовых институтов, норм и отношений на всемирном, региональном и национальном уровнях, стимулирует и ускоряет процессы правовой интернационализации. Сущность последнего фактора он определяет как «концептуально-нормативную общность правовой регуляции, присущую всем или многим национальным правовым системам».[203] Иными словами, согласно данной позиции, правовая интернационализация заключается во включении национальных правовых систем суверенных государств в систему, в которой общемировое международное право, право региональных объединений и национальное право находятся в постоянной взаимосвязи, диффузии и в определенной степени взаимозависимости. Посредством данного взаимодействия национальные правовые системы оказывают все большее влияние друг на друга.

Правовая интернационализация проявляется, как считает Ю.А. Тихомиров, в двух главных аспектах. [204]С одной стороны, внутригосударственные правовые нормы включаются в международное право, в целом, и в право межгосударственных объединений. С другой стороны, нормы, принципы и иные положения международного права, принятые (одобренные) государствами, включаются в национальные правовые системы. Однако развитие и признание общих правовых концепций (например, касающихся защиты прав граждан), общих принципов, стандартов, различных демократических институтов (таких как суд присяжных и т.д.), введение единых юридических понятий, приведение норм национального законодательства к какому-либо стандарту и поддержание этого стандарта в последующей нормотворческой деятельности, признание важной роли рекомендательных актов надгосударственных организаций и другие направления интернационализации права вызывают, как отмечает Ю.А. Тихомиров, сопротивление отдельных государств и, не в последнюю очередь, из-за попыток наиболее развитых стран навязать другим государствам свою волю, «заставляя» их легализовать откровенную дискриминацию. И в рамках этого допустимыми представляются определенные уступки одних государств другим, в том числе, в правовой сфере. Однако данные уступки должны иметь взаимный характер, «дабы не допустить закабаления сильными государствами более слабых. Основная роль в решении этой задачи отводится международному праву, которое ни в коем случае не должно «скатываться» до роли послушного слуги в руках сильных мира сего».[205]

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что исследователи характеризуют правовую интернационализацию в так называемых «объективном» и «целенаправленном» контекстах. В первом случае речь идет о стремлеинии индивидов к определенным условиям и стандартам жизни (существенную роль в этом играют средства массовой информации), что влечет относительно единообразную правовую регламентацию.[206] Основной же контекст правовой интернационализации – целенаправленный и здесь для дальнейшего исследования глобализационно-правовых процессов необходимо выделить способы интернационализации национальных законодательств, которыми, на взгляд Б.В. Макагон, являются рецепция, гармонизация, унификация и стандартизация.[207]Выделение этих четырех основных способов (форм) можно обнаружить и в трудах других исследователей.[208]

Такой подход к феномену глобализации представляется автору более реалистичным, ибо он не базируется на весьма спорном утверждении о возможности формирования мировой (глобальной и т.п.) правовой системы. Однако здесь, как думается, имеет место потенциальная опасность фактического «признания» экспансии правовых моделей доминирующих в мировом сообществе государств. Безусловно, реальностью конца XX – начала ХIХ столетия стала глобализация, которая в настоящее время представляет собой ведущую тенденцию мирового развития. [209] Процессы глобализации в той или иной степени затрагивают как отдельных индивидов, так и народы, государства и их блоки, союзы. Между тем, понятию глобализации соответствует множество различных, порой противоречивых явлений, процессов, тенденций, получивших в той или иной степени распространение в глобальных масштабах. Отсюда - многообразие интерпретаций, множество соответствующих теорий и научных терминов (правовая корреляция, правовая интернационализация, правовая когерентность и т.п.). Как думается, разнообразие научных подходов обусловлено сложностью и спецификой феномена глобализации. Однако он является основополагающим, но не единственным фактором, объясняющим наличие процесса генезиса и развития трансформации правовых систем. Исследователь должен учитывать и такие соответствующие генерирующие начала как развитие общественных отношений, общий правовой, социальный и экономический прогресс человечества. [210]

Безусловно, процесс трансформации правовых систем не может подвергаться научным исследованиям упрощенно, как, например, фактор, обусловливающий стандартизацию национальных правовых систем. Как думается, ожидать в ближайшей перспективе  формирования «глобальной правовой системы», которая обеспечит нормальное «функционирование как взаимосвязанных национальных обществ, так и мирового порядка, способного создать условия для решения актуальных проблем человечества», - достаточно спорная перспектива.[211] Более обоснованными являются научные исследования, преследующие цель разработки научных предложений, учитывающих все многообразие проявлений феномена «глобализации». Именно на такой теоретической основе сформированы предложения по оптимизации взаимодействия правовых систем, выделено конкретное научное направление – сотрудничество нотариальных (квазинотариальных) структур и создание на этой основе межнотариальных систем.

 

п. 2.3. Межнациональное взаимодействие правовых систем: перспективы координации правовой деятельности нотариата на международном уровне

 

Одной из задач настоящего монографического исследования является формирование конкретных предложений по оптимизации взаимодействия правовых систем, которые должны обеспечивать скоординированность и межнациональную «согласованность» правовой деятельности нотариата. Здесь следует обратить внимание на то обстоятельство, что, не отрицая тех различий, которые, безусловно, существуют между национальным и международным правом, нельзя не признать, что как в первом, так и во втором случае исследователь имеет дело с определенной совокупностью нормативных предписаний, лежащих в основе более широкой системной конструкции (правовой системы), функциональное предназначение которой заключается в обеспечении своевременного, всестороннего и полного осуществления этих нормативных предписаний на практике. [212]  Представляется, что точно такие же параллели можно провести и между производными от права элементами национальной и международной правовых систем. Впрочем, данную точку зрения разделяют не все исследователи; так, например, Е.Т. Усенко отмечал, что «сопоставление...правовых систем обнаруживает столь существенные различия между ними, что попытка охвата теорией права этого разнообразия могла бы увести ее в мир таких абстракций, что она утратила бы характер подлинной теории... права».[213] Однако другие авторы в тот же период времени более обоснованно полагали, что «тезис о неприложимости самого понятия права, выработанного... теорией права к международному праву, о том, что между фундаментальными категориями национального и международного права «нет или почти нет ничего общего», вносит диссонанс в действительное соотношение общеправовых и присущих только одной правовой системе свойств, делает как бы беспредметным разговор о взаимодействии национального и международного права в качестве именно правовых систем».[214]

Как отмечал А.М. Васильев, «различия в предмете регулирования и другие, важные при анализе и для понимания своеобразия как национального, так и международного права, не образуют между ними непроходимой пропасти. Это различия внутри одного рода явлений... Можно сказать, что рассматриваемые системы представляют две стороны в праве, но меру правового они сохраняют в равной степени. Поэтому различия национального и международного права не могут заслонить их родовой общности».[215] Более того, межнациональное взаимодействие  правовых систем имеет «человеческое» наполнение и функционирует благодаря деятельности людей. [216] Как подчеркивает Л.Н. Исаева, «право не только переживается в сознании индивида, но и непрерывно реализуется в социальной сфере, т.е. индивид (как существо психологическое) все время задействуется в совокупных психологических обменах, и это взаимодействие воспринимается как реализация правопонимания. Хотя правопонимание индивидуально, схожее представление о праве могут иметь группы лиц, сообщества, социальный срез, ранее определяемый как класс. Объектом правопонимания выступает само право, которое отражается во всех сферах человеческой жизни от частно-личной до межгосударственной, в зависимости от того, какой масштаб рассмотрения мы выберем в том или ином социальном направлении как правовом явлении».[217] Данный тезис ученый относит как к национальному, так и к международному праву, эффективность реализации норм которого в конкретном государстве или в межгосударственных отношениях, помимо прочего, во многом зависит от существующего в том или ином обществе уровня индивидуального и коллективного правосознания и правовой культуры, а также от того, насколько интенсивно и в каком направлении общество подвергается внешнему культурологическому или иному ценностно-ориентационному воздействию.[218]

Если же обратиться к более конкретным характеристикам взаимодействия межнациональных правовых систем, то следует отметить, что это явление более инертное, чем постоянно меняющееся внутреннее право. В этом плане имплементация международных норм в национальные правовые системы, с одной стороны, придает им большую стабильность, а с другой - позволяет оказывать более глубокое влияние внутреннего права на международное, побуждая его к восприятию позитивных новаций национального права.[219] Закономерности международного взаимодействия правовых систем различных стран обусловлены, по мнению А.А. Рубанова, в самой природе национальной правовой системы. Каждая такая система представляет собой «право как надстроечную категорию».[220] Определяющими для права являются материальные условия существования общества, сложившийся в нем экономический базис, т.е. строй экономических отношений, стержень которого образуют производственные отношения. Правовые системы всех стран равным образом выражают существующие в них экономические отношения. В этом плане право обладает способностью «отражать и такие внешние для него явления, которые непосредственно не принадлежат к экономическому базису. Основные закономерности международного взаимодействия национальных правовых систем коренятся именно в этом качестве права».[221] Указанное суждение, как думается, также подчеркивает невозможность объединения стран, имеющих совершенно различный экономический потенциал, в какое – либо «глобальное правовое объединение», по крайней мере, в ближайшей перспективе. Вряд ли удасться создать межнациональную правовую систему, представляющую собой целостную совокупность правовых норм международного происхождения, международных органов и организаций, а также международно-правового сознания, обеспечивающих в процессе юридической практики урегулирование выходящих за пределы национальных границ общественных отношений, возникающих между субъектами мирового сообщества.[222] Другой вопрос, что существующие между национальными правовыми системами различия не носят принципиального характера и касаются, главным образом, внутреннего содержания их элементов. Тем не менее, рассмотренные выше особенности международной правовой системы обусловливают неправомерность «механического использования» в ее рамках терминов и конструкций, выработанных юридической наукой для национальных правовых систем. Некоторые из них в этом случае вообще не имеют существенного значения, другие приобретают специфические особенности, которые должны учитываться в рамках любого юридического исследования или правоприменительной деятельности.

Характеризуя перспективы межнационального сотрудничества в правовой сфере, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что одним из основных источников правотворчества, особенно в современный период глобализации, в том числе, правовых явлений, выступает и сама система взаимодействия внутригосударственного и международного права.[223] Одно из важнейших проявлений правотворческих возможностей такой системы, безусловно, выступает прецедентное право. Так, судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека обязательны для государств-участников и включаются в их правовую систему. [224] Например, в Постановлении Европейского Суда по правам человека по делу «Иммобилиаре Саффи» («Immobiliare Saffi») против Италии от 28 июля 1999 г. говорится, что исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть «судебного разбирательства» для целей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод».[225] Это толкование должно рассматриваться в качестве консолидированного прецедентного права Европейского Суда по правам человека.[226]

В целом, правотворчество, осуществляемое в системе взаимодействия внутригосударственного и международного права представляет обой институт, который образует такие принципы и нормы отечественной Конституции, как ч. 1 ст. 17, устанавливающая, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, а также ч. 4 ст. 15, закрепляющая положение: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Причем, как известно, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В заключение следует отметить, что формирование межнациональной правовой системы, безусловно, может стать идеальным фактором для координации правовой деятельности нотариата всех (или практически всех) современных государств. Однако реальные попытки создания такой системы на современном историческом этапе не увенчались успехом, ибо удалось лишь сформировать совокупность, по - сути, лишь рекомендательных норм. Соответственно, как будет обосновано в дальнейшем, реалистичный характер имеют менее глобальные проекты и, прежде всего, формирование межнотариальных систем на основе создания таких структур как, например, Международный союз нотариата, активизации контактов нотариальных палат (аналогичных структур) и нотариусов различных стран друг с другом, а также путем подписания различного рода соглашений, обеспечивающих признание нотариальных действий за рубежом и надлежащего взаимного исполнения поручений нотариусов. Автор аргументирует свое суждение о том, что межнотариальные системы представляют собой наиболее перспективное направление развития и совершенствования правовой деятельности нотариата. Они также могут базироваться на достижении консенсуса между группой (блоком, союзом и т.п.) государств в части признания права нотариусов принимать от иностранных граждан (лиц без гражданства) протесты о нарушении их прав, свобод и законных интересов; в соответствующем международном документе следует предусмотреть обязанность нотариуса, как сведующего в вопросах национального и международного права лица, незамедлительно довести данный протест до компетентных правоохранительных органов, министерства иностранных дел и (или) представителя дипломатического учреждения государства, ратифицировавшего этот документ.

 

§ 3. Национальные особенности правовой деятельности нотариата (на примере Российской Федерации)

 

п. 3.1.  Специфика российской правовой системы: факторы «самобытности» и потенциал взаимодействия с другими правовыми системами

 

Вопрос о характерных особенностях правовой системы Российской Федерации традиционно привлекает внимание как отечественных, так и зарубежных ученых и практиков.[227] Они, как замечает М.Н. Марченко, акцентируют внимание, прежде всего, на следующих обстоятельствах:

1) российская правовая система является «скорее прерогативой, нежели нормативной» системой; в ней, зачастую, действуют скорее «понятия», нежели «нормы права»;

 2) эта система имеет наряду с системами, построенными на религиозной основе, «псевдорелигиозный» характер;

3) в правовой системе России право, по-прежнему, выступает как средство в руках государства, которое раньше использовалось для строительства коммунизма, а ныне – «для создания нового экономического порядка в стране»;

4) частное право в российской правовой системе в значительной мере «поглощается» публичным правом;

5) так же как и в прежние годы, российское право в значительной степени зависит от политики и экономики.[228]

По мнению А.П. Семитько, российская правовая система характеризуется и другими особенностями. В их числе:

1) высокая, приоритетная защита «общих интересов», общего дела, «дух соборности» в ущерб личным притязаниям индивида, его правам и интересам;

2) слабость личностного правового начала в культуре, в целом;

3) широкое распространение неправовых регуляторов в обществе (моральных, морально-религиозных, корпоративных и т.д.);

4) отрицательное отношение православной религии к фундаментальным устоям правового общества и к праву, к правовой культуре;

5) высокая степень «присутствия» государственности в общественной жизни, государственной идеологии, огосударствление многих сторон общественной жизни, подчиненность права государству. [229]

Согласно позиции В.Н. Синюкова, особенность российской правовой системы обусловлена не столько «технико-юридическими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов». [230] К таким началам он относит:

1) самобытность русской государственности, не поддающуюся элиминации даже после длительных и массированных «включений» иностранных управленческих и конституционных форм. Для русского права всегда исключительно важной была связь с государством;

2) особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования (крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив и т.п.), которые всегда основывались на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления;

3) формирование особого типа социального статуса личности, для которого характерно преобладание коллективистских элементов правосознания и «нежесткость» линий дифференциации личности и государства;

4) тесную связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на «мирском понимании Бога и человека (католицизм) и, тем более, не на «благословении стяжательства (протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими нормами».[231]

         По мнению автора, индивидуальность и «самобытность» российской правовой системы многими исследователями несколько преувеличивается, что имеет потенциальную опасность для «самоизоляции» такой системы. Коме того, если следовать «логике» такого научного подхода, то «самобытная» правовая система включает в себя и «самобытный» нотариат, который в силу своей гипертрофированной индивидуальности не может стать элементом межнотариальных систем и, в целом, системы международного сотрудничества в правовой сфере. Как думается, спорный характер такой позиции достаточно очевиден. Безусловно, российская правовая система имеет весьма специфичный характер. Однако фактор «самобытности» в той или иной степени присущ всем правовым системам; вряд ли он позволяет сделать вывод о том, что  право и законодательство, на которых основана российская правовая система, закономерно должны отличаться большим удельным весом обычного, национально-традиционного, «сакрального элемента правового регулирования. В противном случае, при стремлении подстроиться под иностранные образцы, отечественное право лишается важной составляющей своей социальной тождественности».[232] Более того, нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что существуют и достаточно «экзотические» взгляды на отечественную правовую систему. Например, ее предлагают рассматривать с точки зрения «вибрирующей системы», констатируя, что она «находится в разбалансированном состоянии, обусловленным, как общим ходом историко-правового развития, так и трудностями современного периода».[233] Национальная правовая система России испытала на себе все возможные варианты нарушения «резонанса», поддерживающего порядок в такой сложной системе, как правовая. Иллюстрацией внутренней «разбалансировки» правовой системы, по мнению многих исследователей, является соответствующая система советского периода, в которой идеологичность носила двойной характер, что и привело эту систему к разрушению. «Драма советской правовой системы, - как замечает В.Н. Синюков, - состояла в противоречивости внешнего и внутреннего начал, где грубонормативное поведение, навязываемое официальным правопорядком без учета реальной экономической, культурной, национальной специфики общества, противополагалось извечному стремлению русского народа уйти от внешнего принуждения, перейти от права в законах к морально правовому осознанию конкретно-национального смысла должного, желание повиноваться только ему».[234]

Однако автору представляется позитивным в научных исследованиях делать акцент, напротив, на интеграционных факторах, на тех признаках и свойствах отечественной правовой системы, которые могут обеспечить уже в ближайшей перспективе активизацию межнационального сотрудничества и создание, в частности, межнотариальных систем. В этом плане можно обнаружить определенное единство взглядов относительно перспектив  развития и совершенствования российской правовой системы. Здесь явно доминирует мнение о том, что оптимизация процедур защиты прав и свобод индивида - важнейшая и неотложная задача российского государства.[235] Правда, исследователям приходится констатировать, что «размытость», неопределенность, противоречивость, а то и полное отсутствие юридических правил, обеспечивающих защиту прав граждан, свидетельствуют о тяжелой правовой ситуации, сложившейся в обществе. Юридические механизмы, имевшие место в СССР, разрушены, новые еще не сформированы, а те, которые действуют, крайне несовершенны. В таких условиях правовой статус человека и гражданина, закрепленный в Конституции России, не имеет, по их мнению, реальной правовой опоры, что создает угрозу превращения субъективных прав в декларацию.[236]

Для оптимизации правовой деятельности нотариата необходимо использовать и другие факторы и, прежде всего, учитывать влияние на российскую правовую систему международно - правовой среды. Впрочем, ученые, нередко, замечают, что отчуждение от нее в прошлые десятилетия сменилось почти полным признанием приоритета международных принципов и стандартов над национальным правом и даже чрезмерным копированием иностранных образцов, а «критический тон в сравнительном правоведении сменился признанием его роли».[237]Как думается, здесь целесообразно воздержаться от полярных позиций и стремиться к определению того баланса, который обеспечит оптимальное сочетание наднационального и национального права, позволит использовать те позитивные институты, которые раньше считались не приемлемыми для российской правовой семьи, в том числе, прецедентное право.

 

п. 3.2. Трансформация российской правовой системы на основе развития прецедентного права. Нотариальные прецеденты

 

Российскую правовую систему традиционно исследователи относят к романно – германской семье, в которой  прецедент как источник права хотя и признается, но как продукт судейского правотворчества, «осуществляемый не иначе, как в рамках закона». [238] В настоящее время в отечественной науке актуализируются дискуссии по этому вопросу, ибо сохраняется неопределенность в отношении признании прецедента, как источника права, в отечественной правовой системе. По мнению автора монографии, наиболее аргументированной в этом вопросе является позиция М.Н. Марченко.[239] Он справедливо отмечает: несмотря на то, что в последние десятилетия в зарубежной и, отчасти, отечественной литературе, посвященной проблемам глобализации, а также взаимосвязи и взаимодействия различных правовых семей и систем, повышенное внимание уделяется их «нарастающей» общности, их дальнейшему «сбли­жению» (конвергенции) и даже формированию на их основе единой «глобальной юриспруденции», единого «глобального сообщества судов» и единой «космополитической концепции юрисдикции», особый интерес исследователей вызывает не столь­ко их единообразие, сколько их различия.[240] Весьма показательными в этом отношении яв­ляются исследования, проводящиеся в сфере су­дейского права вообще и его источников - судеб­ных прецедентов, в частности. Как думается, развитие прецедентного права в России с течением времени будет оказывать все более существенное влияние на правовое регулирование статуса нотариата и собственно его правовую деятельность. Так, к примеру, Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 июня 2002 г. № 116-О был фактически сформулирован общеобязательный прецедент, суть которого в том, что общеправовые понятия в различных отраслях можно расширять или сужать, исходя из узкоотраслевой целесообразности. В частности, допустимость отнесения частных нотариусов как субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями – вытекает, в том числе, из особенностей статусных характеристик частных нотариусов, выявленных Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23 декабря 1999 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год». Как самозанятые граждане, частные нотариусы осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (пункт 10 мотивировочной части), отвечая по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (статья 24 Гражданского кодекса Российской Федерации). Не противоречит, по мнению судей Конституционного Суда, данному пониманию оспариваемого положения и то, что деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов (данная правовая позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Определенная схожесть статусных публично-правовых характеристик нотариусов и адвокатов, на которую указывала заявительница, не исключает, по нению федерального органа конституционного контроля, возможности применения законодателем социально оправданной дифференциации в правовом регулировании налоговых отношений применительно к этим категориям самозанятых граждан. [241]

 В принципе такой подход логичен, если само отраслевое регулирование «четко и единообразно» регулирует все складывающиеся вокруг этого понятия правоотношения. Однако в налоговом законодательстве такие характеристики в отношении частных нотариусов, к сожалению, трудно обнаружить; это позволило отметить А. Костылевой: «...правоприменителю всякий раз приходится брать на вооружение здравый смысл и логическое мышление, чтобы определить, к кому же они относятся».[242] В то же время законодатель осознал, что даже в целях налогообложения «отождествление» нотариусов и частных препренимателей представляет собой серьезный изъян в юридической технике и под влиянием  анализируемого прецедента внес изменения в налоговое законодательство.

В целом, прецедент получает все большее распространение в странах романно – германской системы права. Так, например, в правовой системе современной Герма­нии «прецедент» (prajudiz) обычно означает любое предыдущее су­дебное решение, имеющее какое-либо отноше­ние к рассматриваемому делу.[243] При этом, хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные де­ла, но, вместе с тем, в процессе его использования в качестве источника права и применения его по­нятия в научно-правовых исследованиях, нет ни­чего определенного относительно его природы и юридической силы. Вместе с тем, в сфере правовой деятельности прецеденты, как показывает практи­ка, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что, в соответствии с действующим законодатель­ством Конституционный Суд Российской Федерации наделен такими полномочиями, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобяза­тельный характер. Широкое использование прецедента, к примеру, в консти­туционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отме­чают, что «в Германии прецеденты имеют важ­ное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой от­расли права». [244] В частности, в ряде институтов трудового права они изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном праве их значение было незначительным.

В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды сле­довать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сло­жившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная ого­ворка, суть которой заключается в том, что в ис­панской правовой системе в настоящее время действует, наряду с фактическим и доктринальным признанием пре­цедента, принцип, много­кратно подтвержденный Конституционным Су­дом, согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом».[245]

В Италии прецедент, как отмечает М.Н. Марченко,  используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде «любого предше­ствующего судебного решения, имеющего с опреде­ленной долей вероятности какое-либо отношение к любому, в последующем рассматриваемому де­лу», а, с другой стороны (в узком смысле), в виде «предшествующего судебного решения, имеюще­го отношение лишь к аналогичному ему, в после­дующем рассматриваемому делу».[246] В правовой системе современной Италии ис­торически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейское право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время, фак­тически уже не существует сколько-нибудь зна­чительного различия между сферами и отрасля­ми правовой системы страны с точки зрения пе­риодичности и важности использования в них прецедентов. Последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каж­дой инстанции итальянской судебной системы.

В правовой системе Франции «предпочтение» прецеденту отдается преимуще­ственно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов в данной отрасли пра­ва, в основном, базируется на прецедентах. Это не означает, разумеется, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной адми­нистрации. Данную отрасль права формирует множество импе­ративных норм, содержащихся в огромном коли­честве существующих статутов. Однако они не образуют системы норм, наподобие той, которая имеет место в кодифицированных актах, а также не создают каких-либо общих принципов. Правовая доктрина современной Франции ис­ходит из того, что прецедент как таковой - это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассмат­риваемым делом судебное решение. В более уточненном и «развернутом» виде пре­цедент рассматривается в одних случаях как «решение более высокой судеб­ной инстанции по отношению к нижестоящим су­дам», которое, не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает, тем не менее, в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не счи­таться и не учитывать в своей повседневной дея­тельности все нижестоящие суды. Впрочем, здесь, нередко, прецедент характеризуют и как решение любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сход­ному делу, которое может служить в качестве по­ложительной или, наоборот, отрицательной мо­дели при рассмотрении аналогичных дел. [247]

В правовой системе Ав­стрии признание прецедента в качестве источни­ка права ассоциируется, по мнению исследо­вателей, со стремлением рассматривать «юриди­ческую практику в качестве своеобразного катализатора», создающего основу для развития обычного права и весьма важного фактора, спо­собствующего формированию в сфере частно­правовых отраслей так называемой «слабой стра­ты права» (schwachere Rechtsschicht).[248]

В правовой теории и юридической практике Норвегии судебный прецедент («prejudicat») как многозначное явление и соответствующее ему понятие рассматривается, во-первых, в смысле ех ante, т.е. в виде обычного судебного решения без­относительно того, оказывает ли оно какое-либо влияние или не оказывает на все последующие, аналогичные ему решения. Во-вторых, в виде решения судебных органов, которое рассматри­вается и используется в смысле ex post, т.е. в виде предыдущего решения суда, которое оказывает влияние фактически на все последующие его ре­шения по аналогичным делам. И, в-третьих, в смысле решения Верховного суда, которое рас­сматривается как «в определенной степени обяза­тельное для нижестоящих судов при рассмотре­нии и решении ими соответствующих дел».[249] В целом, применительно к правовым системам сканди­навских стран многие исследователи подчеркива­ют, что «судебные решения, в соответствии со скандинавской правовой традицией, всегда наде­лялись статусом источника права» и обращают особое внимание на то, что судебные прецеденты как вторичные источники права имеют «слабо связующий» характер; их содержание скла­дывается из «полузаконодательных норм» (semi-legislated norms), а по своей форме они нахо­дятся между писаным (статутным) и неписа­ным (обычным) правом.[250]

В правовой системе Дании, где в формально-юридическом плане не только ниже­стоящие суды не связа­ны создаваемым высшими судебными инстанция­ми прецедентом, но «даже Верховный суд страны (Hoge Road) не считает обязательным для себя со­блюдение своих собственных решений», судеб­ный прецедент фактически воспринимается и ис­пользуется как своеобразный источник права, имеющий «значительный юридический вес».[251] Особая значимость при этом, по вполне понят­ным причинам, придается решениям Верховного суда, которые при многократном и непрерывном следовании их нижестоящими судами постепенно приобретают характер объективного права, выступающего в форме обычая и обладающего юридической силой обычая.

Резюмируя изложенное, М.Н. Марченко находит дискуссионным вопрос о том, в какой мере и в какой форме осуществляет­ся это признание прецедента в качестве источ­ника права и необходимо ли в связи с этим при­знанием вносить коррективы в существующую теорию источников права.[252] Признавая, в це­лом, фактическое существование прецедента как источника романо-германского права, исследова­тели данного феномена по-разному оценивают как сам факт признания прецедента, так и его значение в системе романо-германской правовой семьи.[253] Так, например, в отличие от Австрии и Дании, в правовых си­стемах Финляндии, Швеции и некоторых других стран романо-германского права прецедент практи­чески воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель (свидетель­ство) существующей в этих странах тенденции усиления роли решений вышестоящих, а точнее - высших судебных органов, для нижестоящих судеб­ных инстанций, которые все чаще воспринимают эти решения как обязательные.[254] Тем не менее, «признание» судебного прецедента как источника право характерно практически для всех стран романно – германской (континентальной) правовой семьи, в том числе, и для Российской Федерации. Правда, среди специфических черт и особен­ностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный», своего рода «избирательный» характер примени­тельно к различным отраслям права. В каждой правовой семье, как в целом, так и на уровне отдельных составных частей (отдельных отраслей права) прецедент игра­ет далеко не одинаковую роль. В научной литера­туре отмечается, что роль прецедента в од­них сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях. Рассуждая о далеко неодинаковой роли прецеден­та романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом - до­минирующим источником англо-саксонского права, М.Н. Марченко замечает, что вопрос о его «внед­рении» в ту или иную отрасль права и его значе­ние для каждой отдельной отрасли права в раз­личных правовых системах решается весьма дифференцированно и строго «индивидуально».[255] Так, например, в правовой системе Швеции прецедент в гораздо боль­шей степени применяется в сфере коммерческого права и, значительно реже, - в области конститу­ционного и уголовного права. Кроме того, данный исследователь подчеркивает, что ни в одной из стран романо-германской правовой семьи нет специального закона или подзаконного акта, которые бы официально, формально-юри­дически определял статус прецедента, его место и роль как фактического источника права, а так­же устанавливал его юридическую силу. Таким образом, суще­ствует своего рода «юридический баланс» между формальным непризнанием прецедента, с одной стороны, и отсутствием запрета на его неограни­ченное практическое использование, с другой.[256]

         В этом плане представляется уместным отметить, что такой своеобразный политико-правовой «компромисс» можно наблюдать и современной российской действительности. С одной стороны, ни в одном нормативном правовом акте не определен статус судебного прецедента, с другой – он все более и более активно начинает использоваться и, как думается, применительно к актам Конституционного Суда Российской Федерации – даже, зачастую, «доминировать» над законом. Более того, аналогичную деятельность, хотя, конечно, и не в сопоставимых масштабах осуществляют и арбитражные суды, а также суды общей юрисдикции. В частности, исследователи обращают внимание на обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией Российской Федерации необходимые нормативные правовые акты, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве.[257] Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Данная позиция зафиксирована, к примеру,  в ч. 3 ст.11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержащей положение о том, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст. 6 Федерального Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно, вопрос о том, является ли судебная практика источником нормотворчества становится все более актуальным для российских правоприменителей. Как известно, в Союзе ССР господствовало мнение, согласно которому судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы.[258] В дальнейшем некоторые ученые стали понимать под «правом», выходя за рамки теории нормативизма, не только «закон», но и элементы «свободы и справедливости». Многие исследователи стали утврждать, что «закон» (хотя, и формально) перестал быть единственным выражением «права» и, соответственно, судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал, также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде научных работ в поддержку судебного прецедента, где подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами».[259]

Безусловно, поставленный вопрос является дискуссионным в отечественной юридической науке. Вместе с тем, в Федеральном конституционном законе № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» закреплено положение о том, что «решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения… действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами». [260] Думается, что данное положение и заставляет констатировать не только наличие «фактической нормативности» решений органа федерального конституционного контроля, но и признание в Российской Федерации судебного прецедента как источника права.

Важное значение официальное признание прецедента как источника права будет иметь для правозащитной формы нотариальной деятельности. В частности, это  обеспечит возможности использования нотариусом нормативного правового акта с учетом правовой позиции, выраженной в  судебном прецеденте; применительно к конкретным общественным отношением это обеспечит максимальные гарантии эффективной защиты нотариатом прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

 

п. 3.3. Статус российского нотариата и национальная концепция его правовой деятельности

 

Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. Таким образом, уже на законодательном уровне заложены основы национальной концепции нотариата как, прежде всего, правозащитного института.  Кроме того, в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации нотариат охарактеризован и как институт гражданского общества. [261] Так, согласно ст. 1 Закона г. Москвы от 19 апреля 2006 г. «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве», столичный нотариат как институт гражданского общества действует в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.[262]

Очевидно, что участвовать в достижении указанных целей могут только самые достойные представители юридической профессии. Как известно, согласно ст. 2 Основ законодательства о нотариате на должность нотариуса в России назначается гражданин Российской Федерации: имеющий высшее юридическое образование; прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой; сдавший квалификационный экзамен; имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Порядок прохождения стажировки определяется Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Согласно п. п. 2 - 4 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 16 июля 2007 г. № 149 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности», Федеральная регистрационная служба организует выдачу, а ее территориальные органы выдают лицензии на право нотариальной деятельности; территориальные органы Федеральной регистрационной службы выдают лицензию на право нотариальной деятельности гражданину Российской Федерации, имеющему высшее юридическое образование, прошедшему стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и успешно сдавшему квалификационный экзамен.[263]Прием квалификационного экзамена осуществляется квалификационной комиссией, которая образуется при территориальном органе Росрегистрации с участием представителей нотариальной палаты субъекта Российской Федерации, в порядке, предусмотренном соответствующим Положением.[264]

Безусловно, большое значение для формирования национальной концепции правовой деятельности нотариата имеют и, так называемые, корпоративные нормы. Так, на основании Постановления Собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации от 18 апреля 2001 года № 10, обрел юридическую силу Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Кодекс формулирует профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристику нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса. В частности, участие нотариуса в оформлении правовых отношений путем объективного и беспристрастного консультирования их участников, составления и удостоверения документов, приобретающих в результате этого официальный характер, обеспечивает участникам гражданско-правовых отношений квалифицированную юридическую помощь, правовую стабильность, защиту прав и законных интересов, гарантированных Конституцией Российской Федерации. Как думается, в основу современной концепции правовой деятельности отечественного нотариата могут быть положены корпоративные нормы, согласно которым юридически безупречное, основанное на высоких морально-этических принципах исполнение нотариусом своих обязанностей делает его деятельность неотъемлемым элементом справедливой и эффективной правовой системы, демократического правового государства.

Правовая деятельность нотариата обусловлена и спецификой российской правовой системы, которая, разумеется, имеет свои особенности, базируясь в большей степени на своих собственных оригинальных основаниях, чем на общих с романо-германским правом признаках.[265] Возможно, что исторически, географически и отчасти даже «духовно» она стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим правовым семьям и системам права.[266] Правда, уже более спорным видится утверждение о том, что российское право в настоящее время еще больше сближается с романо – германской системой сближается и «тем самым обогащается». В любом случае это не дает повода для «растворения российского права в романо-германском праве».[267]  Более обоснованным представляется суждение о том, что российская правовая система, «наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем…открыта для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой мира. Об этом свидетельствует бурное развитие всего массива российского законодательства. Нет никакой необходимости пытаться упреждать события и искусственно интегрировать российское национальное право в «межнациональное», европейское право или любую иную правовую семью».[268]В России, «традиционно высокая роль государства в экономике, характерная практически на всем протяжении существования российской государственности, в правовой психологии большей части населения находила отражение в невосприятии институтов частной собственности в традиционных для западноевропейской культуры формах, правовом нигилизме, выражающемся в безразличном, недоверчивом или пренебрежительном отношении к праву и государству».[269] Все это нельзя не учитывать при реализации в России международных правовых норм. [270]

Здесь будет также уместным обратить внимание на позицию, согласно которой до 1990-х годов XX века в отечественной правовой науке господствовала идеология позитивистского понимания права как совокупности общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством, подчеркивалась первичность государства по отношению к основным правам человека.[271] Следствием процессов демократизации общества явился, в том числе, переход от идеологии позитивизма в правопонимании к естественно - правовому пониманию права в качестве системы нормативных установок, опирающихся на идеи справедливости и свободы человека. Однако незавершенность ключевых социальных и экономических реформ вызвала глубокое социально-экономическое расслоение в обществе. Следствием этого явились «замедление процессов формирования в России среднего класса, рост преступности и коррупция. В настоящее время значительная часть населения не чувствует себя способной влиять на устройство и функционирование власти в государстве, граждане не осознают ответственности за самостоятельную реализацию своих прав и свобод.[272] Соответственно, российское государство должно иметь и активно пропагандировать свою идеологию, в том числе, правовой деятельности нотариата, поскольку именно она способна задать направленность дальнейшему развитию и совершенствованию правовых процессов в России. Необходимо также ориентировать правовую политику государства на преодоление массового правового нигилизма, деморализации и дегуманизации общества, а значит, развивать ту идеологическую программу, которая закреплена в Конституции Российской Федерации. Эта идеология, как полагает автор монографии, должна базироваться на осознании примата прав и свобод человека гражданина и в этом плане общество нуждается в новой концепции правовой деятельности нотариата. Как справедливо замечает Н.Ф. Шарафетдинов, в демократическом правовом государстве возможны и необходимы: ограничение излишнего вмешательства государства в экономическую сферу; развитие гражданского общества; доверие государства гражданам, институтам гражданского общества и  делегирование  последним  некоторых  полномочий;  перманентное  социальное  партнерство. [273]  В  правовой  сфере  эта  парадигма  включала  необходимость: создания правового государства, разделения властей, конституционализма,  независимости  судебной  власти,  развития  правозащитных институтов. Нотариат как публично-правовой правозащитный и правоприменительный институт является существенным и незаменимым элементом в этой ценностно-теоретической конструкции. Реальное достижение демократии и создание правового государства, как необходимых условий нравственного и экономического прогресса, возможны только на основе партнерской деятельности государства и общества по реализации описанной парадигмы.[274]Нотариат, как никакой иной институт, замечают исследователи, испытал «все несовершенство законодательства Российской Федерации: и отождествление нотариусов с индивидуальными предпринимателями, и предложения относительно определения только минимального количества нотариусов в нотариальном округе, и вменение частному нотариусу в нарушение Конституции Российской Федерации обязанности совершения бесплатных нотариальных действий». [275]

Кроме того, как полагает Н.Ф. Шарафетдинов, в настоящее время имеет место этап государственной политики контрреформирования российского   нотариата и его регрессивной эволюции, охватывающий период с 1997 г.  по настоящее время.[276] Данный этап характеризуется антинотариальной (антиправовой) государственной политикой, со всей очевидностью отраженной  в хронологии принятых нормативно-правовых актов, в которых: 

1)   воспроизведены нормы советского права, закрепившие легистское  симплифицированное понимание природы нотариального удостоверения   а, в конечном счете, природы и функции Нотариального феномена (под этим термином указанный ученый фактически подразумевает нотариат и нотариальную деятельность в «широком» смысловом значении – Р.В.) и, неизбежно, приведшие к последующему систематическому исключению нотариата из важнейших сегментов сферы гражданско-правовых отношений,  включая отмену обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом (первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации);

2)   нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью фактически  подменено государственной регистрацией сделок и прав, которая «при тотальной доминанте бюрократии стала эрзацем нотариальной функции по  правовому  опосредованию  оборота  недвижимости»,  а  сам  институт  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним –  формой неогосударственного квазинотарита в сфере недвижимости (Федеральный  закон  «О  государственной  регистрации  прав  на  недвижимое имущество и сделок с ним»);

 3)   отменено обязательное нотариальное удостоверение доверенности  на пользование и распоряжение автотранспортными средствами (Приказ Министерства юстиции Российской Федерации и Министерства внутренних дел Российской Федерации, 1998 г.); 

4)   отменено обязательное нотариальное свидетельствование подлинности подписи на банковских карточках (Указание Центрального банка России «О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати»,  2003 г.);

 5)  отменено обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки  (Федеральный  закон  «О  внесении  изменений  в  Федеральный  закон «Об ипотеке», Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую  Гражданского кодекса Российской Федерации», 2004 г.);

6)   отменено обязательное нотариальное удостоверение сделок с землей (Постановление Правительства Российской Федерации «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации, регулирующих земельные отношения», 2004 г.);

7)   установлены размеры нотариального тарифа, не соответствующие ни уровню сложности и ответственности труда нотариусов, ни реальной  стоимости объектов гражданского оборота, ни степени общественной значимости  деятельности  нотариусов,  ни  динамике  инфляционных  процессов (Федеральный закон «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате», 2005 г.); 

 8)   продолжено  расширение  круга  организаций  и  должностных  лиц,  имеющих  право  совершать  действия,  приравненные  к  нотариальным,  например,  право  сотрудников  банков  удостоверять  доверенности  на  получение  вклада  гражданина  в  банке,  придание  силы  нотариально  удостоверенного  завещания  завещательнму  распоряжению  в  простой  письменной форме при совершении его в филиале банка, право сотрудников организции связи удостоверять доверенности на получении корреспонденции, (п. 4 ст. 185 и ст. 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации), право должностных лиц органов местного самоуправления удостоверять доверенности на право совершения  сделок с земельными долями (Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» и Федеральный закон «О землеустройстве», 2005 г.).[277]

Н.Ф. Шарафетдинов отмечает, что закономерным  продолжением  «нотариальной  контрреформы»  является тотальное  расширение  функций  органов  исполнительной  власти  по контролю нотариата, ведущее к фактическому управлению нотариатом. В контексте этой авторитарной тенденции подготовлены законопроекты, объективно направленные на политико-административное изменение статус-кво российского нотариата, а не на решение задачи содержательно-правового совершенствования его деятельности как публично-правового правозащитного и правоприменительного института в новых социально- экономических условиях. Новации касаются статуса нотариуса; условий и порядка наделения нотариуса полномочиями; контроля деятельности нотариусов; приостановления, прекращения и лишения полномочий нотариуса; организации нотариальной деятельности, полномочий и деятельности нотариальных палат. По мнению Н.Ф. Шарафетдинова, суть предлагаемых инициатив сводится к двум основным идеям: во-первых, к установлению жесткого управления нотариатом государственными  служащими  среднего  звена  органов  исполнительной власти; во-вторых, к снижению роли и ослаблению системы корпоративного самоуправления нотариата.[278] Проявления антинотариальной политики, как он полагает, дополняются радикальными предложениями по либерализации доступа к осуществлению нотариальной деятельности и, по существу, к отмене основополагающего для системы латинского нотариата принципа nomerus clouses – ограничения количества должностей нотариусов в нотариальном округе. [279]

В определенной мере схожих взглядов придерживаются и некоторые другие ученые. Так, характеризуя современный этап эволюции нотариата, И.Г. Медведев  пишет:  «в  настоящее  время  можно  констатировать,  что нотариальная система России достигла критической точки развития, когда на повестке дня – само ее существование».[280]

Как думается, утверждения относительно антинотариальной доктрины и идеологии носят несколько гипертрофированный характер, хотя бы потому, что нотариальные действия в любом случае будут востребованы, в том числе, при ограничении, к примеру, перечня сделок, требующих обязательного нотариального удостоверения. Другой вопрос, что идеология правовой деятельности нотариата, действительно, должна быть ориентирована на конституционные идеи и ценности. Так, в ст. 1 Конституции Российской Федерации государство провозглашается демократическим федеративным и правовым, закрепляется естественно-правовая концепция прав человека, выраженная в п. 2 ст. 17: «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения». В п. 1 ст. 17 Конституции закрепляется положение о том, что в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепринятым нормам международного права. На социальный характер российского государства, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, указано в ст. 7 Конституции. Это дает основания утверждать: опираясь на идеологическую программу, в сжатом виде изложенную в Конституции Российской Федерации, нужно развивать и совершенствовать концептуальные идеи о праве в целях активной пропаганды государством правовой идеологии, содержащей нравственный потенциал, подразумевающей приоритет прав и свобод личности, разделение властей, политический плюрализм, высокую роль нотариата в обществе и государстве.

В заключение также отметим, что трансформация отечественной правовой системы обусловлена наличием тех изменений, которые объективно имеют место в российском государстве; в настоящее время общественные отношения характеризуются значительным усложнением и сопровождаются активным использованием права для решения возникающих проблем. Однако право, в силу своего консерватизма, как считает, в частности, М.М. Файнберг, не успевает эффективно регулировать стремительно развивающиеся общественные отношения. Необходимо, таким образом, признать, что уровень правового регулирования не всегда соответствует уровню реальных отношений, складывающихся в правовой жизни.[281]Процессы универсализации правовых систем, безусловно, не обошли стороной Российскую Федерацию. Однако их анализ не позволяет констатировать отсутствие ее специфических черт и особенностей при наличии, однако, доминирующего и, в определенной мере, «интеграционного фактора» – усиления роли и значения судебного прецедента в правовом регулировании общественных отношений. Безусловно, процесс трансформации правовых систем будет длительным и сложным и он не может подвергаться научным исследованиям упрощенно, как, например, фактор, связанный со стандартизацией национальных правовых систем. В этом плане, как думается, ожидать в ближайшей перспективе  формирования «глобальной правовой системы», не следует. Напротив, необходима разработка научных предложений, учитывающих все многообразие в развитии правовых явлений, глобализации и универсализации процессов правовой деятельности; именно на такой теоретической основе автор монографии формирует предложения по оптимизации взаимодействия правовых систем, выделяя конкретные практические аспекты – сотрудничество нотариальных (квазинотариальных) структур и создание межнотариальных систем.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2. Нотариальное и международное нотариальное право: роль и значение в  правовой деятельности нотариата и формировании межнотариальных систем

 

§ 1. Нотариальное право: теоретические и практические аспекты соотношения права и закона в деятельности нотариата

 

п. 2.1. Нотариальное право как комплексная отрасль российского права

 

Вопрос о целесообразности выделения нотариального права в качестве самостоятельной отрасли права вызывает дискуссии в юридической литературе и здесь можно выделить несколько теоретических подходов.[282] Одна группа ученых признает существование одноименной отрасли законодательства без существования отрасли нотариального права. В частности, Н.А. Гущина отмечает, что первичным звеном системы права является норма права, а нормативно-правовые акты отраслей права служат структурным материалом, из которого складывается конкретная отрасль законодательства.[283] При сформированной отрасли права отрасль законодательства может не сложиться (в частности, право социального обеспечения, предпринимательское право). Возможна и обратная ситуация, когда отрасль законодательства существует без отрасли права (в качестве примера она и приводит законодательство о нотариате). Следовательно, по мнению Н.А. Гущиной, «с одной стороны, система права способна обеспечить построение системы законодательства, с другой - состояние системы законодательства свидетельствует о степени развитости системы права». [284]

Еще более категоричен в этом вопросе Ю.А. Тихомиров, полагающий, что «принятие одного - двух законов, нередко, дает повод признать появление соответствующей отрасли права... Принят закон о нотариате - есть и нотариальное право...Подобное отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго. Не следует скороспелым законам поспешно присваивать ранг права, а отрасли законодательства механически объявлять отраслями права. Авторские амбиции разработчиков, ученых и депутатов не могут служить для этого серьезным основанием».[285] Автор монографии не находит эту позицию бесспорной, ибо, действительно, если следовать терминологии этого ученого нотариальное право «богаче и содержательнее» нотариального законодательства. И в этом плане именно «нотариальное право» может обеспечить утрату юридической силы «нотариального закона», не отвечающего критериям правового государства. Для аргументации этого суждения обратимся, к примеру, к Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16 января 1996 г. № 1-П было, в частности, отмечено, что право наследования, предусмотренное статьей 35 (часть 4) Конституции Российской Федерации и более подробно урегулированное гражданским законодательством, обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежавшего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам). [286] Однако нормы частей первой и второй статьи 560 ГК РСФСР, не отменяя права наследования, допускают открытие наследства лишь при прекращении колхозного двора, в том числе, после смерти последнего его члена. Специальный порядок открытия наследства в колхозном дворе, отличный от общих норм наследственного права, ставил, как посчитал Конституционный Суд России, субъективное право наследования в зависимость от не имеющих отношения к индивиду условий (а именно - от прекращения существования колхозного двора в различных формах), характер которых делал субъективное право практически нереализуемым. Условия, введенные законодателем, лишали наследодателей и наследников возможности осуществлять свободное волеизъявление по завещанию и принятию наследства либо отказу от него. Как отметил федеральный орган конституционного контроля, «установление такого рода условий искажало (выд. – Р.В.) основное содержание права наследования».[287] К сожалению, «искажения» имеют веьсма распространенный характер в действующем законодательстве и этот факт ставит под сомнение целесообразность отказа от научного анализа нотариального права как самостоятельной отрасли права.

Другая группа ученых признает существование нотариального права, но в качестве подотрасли конституционного права. Так, Е.Б. Тарбагаева, отмечая комплексный характер законодательства о нотариате, признает существование норм, которые органически и нерасторжимо связаны с нотариатом, именно эти нормы, по ее мнению, «определяющие организацию нотариата как системы органов, обеспечивающих нотариальную охрану прав и законных интересов, по своему предмету и методу могут быть отнесены к конституционному праву в качестве его подотрасли, так как регулирование организации нотариата согласно Конституции Российской Федерации находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов».[288] Аналогичные взгляды высказывают Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных, отмечающие, что сегодня нотариальное право можно отнести к ведущей отрасли российского права - конституционному праву в виде комплексной подотрасли; эти исследователи нотариальное право определяют «как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также отношения по государственному управлению нотариальной деятельностью в целях защиты основных прав и законных интересов граждан и юридических лиц и обеспечения интересов государства и общества».[289]

Впрочем, эта позиция имеет и многочисленных противников в среде представителей юридического сообщества. К примеру, как отмечает Шарафетдинов Н.Ф. «авторам и апологетам этой научной идеи и ее теоретической конструкции,  в  соответствии  с  которой  нотариальное  право  является  подотраслью конституционного права, а наука нотариального права – составной частью  науки  конституционного  права  России,  необходимо  осознавать следующий факт. В случае: а) целенаправленного продвижения указанной концепции в официальную науку; б) инициирования практических изменений  перечня  научных  специальностей  по  юриспруденции;  в)  попытки включения нотариального права в качестве учебной дисциплины в общеобязательный государственный образовательный стандарт вузов; г) выдвижения предложений по изменению существующего классификатора правовых актов сторонники рассматриваемой концепции, неизбежно столкнутся с активной и жесткой критикой юридических позитивистов в области гражданского права и процесса, конституционного права и теории государства и права». [290]

Третья группа ученых рассматривает нотариальное право как комплексную отрасль права. В частности, В.В. Ярков отмечает, что нотариальное законодательство представляет собой комплексную отрасль российского законодательства.[291] На базе комплексных отраслей законодательства возникают комплексные правовые образования в структуре права. Развитию комплексных отраслей права способствует и специализация законодательства, поскольку оно все чаще регулирует по сугубо рациональным признакам отдельный круг правовых вопросов, объединяя в едином нормативном акте нормы различной отраслевой принадлежности. Таким образом, заключает этот автор, нотариальное право относится к числу комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы самой различной отраслевой принадлежности, как материально-правовые, так и организационные и процедурно-процессуальные.[292] Признаками, способствующими, по мнению В.В. Яркова, выделению нотариального права как комплексной отрасли являются: во-первых, наличие кодифицированного правового акта - Основ законодательства Российской Федерации о нотариате; во-вторых, наличие общего предмета регулирующего воздействия - отношений, связанных с совершением нотариальных действий; в-третьих, комплексный характер нотариального права подчеркивается тем обстоятельством, что оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права; в-четвертых, нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим.[293]

Аналогичную позицию занимают и многие другие ученые.[294] Причем, многие из них характеризуют нотариальное право как самостоятельную отрасль российского права, предмет которого представляет собой сформировавшуюся обособленную группу общественных отношений по поводу нотариальной деятельности, воздействующую: во-первых, на общественные отношения, связанные непосредственно с нотариальной деятельностью; во-вторых, на нотариальные действия, результат которых - нотариальный акт; в-третьих, на нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств; в-четвертых, на отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран. [295] На этой теоретической основе они делают вывод о том, что нотариальное право - самостоятельная отрасль системы российского права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу нотариальной деятельности, с присущими ей методами, основанная на определенных правовых принципах и обладающая самостоятельными источниками права.[296]

Впрочем, и точка зрения представляется некоторым исследователям не совсем корректной.[297] Они убеждены, что презюмируя нотариальное право в числе самостоятельных (профилирующих) отраслей, предполагается наличие здесь особого юридического режима как характерного только для данной отрасли права своеобразный, специфический метод и механизм регулирования.[298]  

Здесь следует заметить, что на протяжении длительного периода времени дискуссионным остается вопрос о критериях отраслевого деления системы права. Как правило, институт отрасли права, как обособленная группа норм, характеризуется следующими основными признаками: качественным единством правовых норм; «компактностью совокупности внутренне единых норм»; цельностью и самостоятельностью регулирования четко обозначенной группы отношений.[299] Наличие этих базовых характеристик позволяет говорить об обоснованности выделения отраслевого института. Поскольку отраслевые институты права, как правило, формулируются в самостоятельном акте (законе) или же «помещаются» в особое структурное подразделение нормативного акта, то первым и наиболее распространенным эмпирическим приемом исследования отраслевых институтов является анализ существующих нормативных правовых актов. Однако необходимо, как считают некоторые авторы, дополнительно и выявление общих положений, принципов, специфических юридических понятий, определяющих особый режим регулирования.[300]

Одним из критериев отраслевого деления традиционно называют метод правового регулирования. Наиболее распространенной является точка зрения о том, что метод правового регулирования наряду с предметом правового регулирования является основанием для выделения отраслей права. Среди методов правового регулирования также традиционно выделяют два основных вида: императивный и диспозитивный.[301] Правда, в научной литературе справедливо отмечается, что в «чистом» виде оба метода в одной и той же отрасли права практически не используются.[302] Как  уже отмечалось, ряд авторов в целях отраслевой дифференциации помимо метода правового регулирования констатируют наличие юридического режима, который включает в себя специфические отраслевые принципы, общее правовое положение субъектов отрасли, приемы и механизмы регулирования.[303]

В этом плане вызывает интерес вывод Ю.К. Толстого о том, что «метод никогда не выступал и не выступает в качестве зеркального отражения тех общественных отношений, которые с его помощью регулируются. Метод обладает относительно самостоятельным содержанием».[304] Характерная черта метода заключается в наличии своеобразной с общенациональной точки зрения материально-юридической основы в виде заранее установленных или санкционированных государством общих правил поведения людей - норм, составляющих целостную систему, которая непосредственно охватывает всю сферу социально-правовой среды. Метод правового регулирования выступает в качестве важнейшего средства организованного воздействия социальных управляющих систем на внешнюю и внутреннюю среду, т.е. является важнейшим способом «организованного воздействия» государственных органов на общественные отношения.[305]

Небезынтересно, что А.М. Витченко использует термин «общий метод», характеризуя его как комплексное понятие, которое охватывает в качестве своих составных частей важнейшие элементы юридического воздействия права на общественные отношения. Структуру правового метода составляют правовые средства, взятые в совокупности и устанавливающие:

а) границы регулируемых отношений, объекты, на которые может быть направлено действие права;

б) государственно - властные предписания относительно поведения субъектов, предусматривающие для участников общественных отношений права и обязанности, закрепленные в нормативных актах;

в) наделение участников регулируемых отношений правоспособностью и дееспособностью;

г) определение государственных мер принуждения в случаях нарушения установленных прав и правопорядка.[306]

Основное назначение «общего правового метода» состоит в том, что государство организует и обеспечивает положительную деятельность субъектов в соответствии с предписаниями правовых норм, устанавливает неразрывную связь между правами и обязанностями участников общественных отношений, упорядочивает их. Но если этот порядок нарушается, то вступает в действие принудительное свойство «общего метода», назначение которого состоит в том, чтобы понудить правонарушителей к правомерному поведению, восстановить нарушенное право. При таком подходе, соответственно можно выделить отраслевой метод - особое средство и способ специфически юридического воздействия права на общественные отношения. Отраслевой метод правового регулирования представляет собой совокупность юридических приемов, средств и способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения. При этом А.М. Витченко предлагает иметь в виду, что при их регулировании, как правило, один и тот же правовой прием применяется как одной отраслью права, так и другой. Несмотря на это, структура отраслевого метода остается неизменной, а отдельные правовые приемы могут переходить от одного правового метода к другому, не разрушая его структуру.[307]

На основании изложенного можно аргументировать суждение о том, что нотариальное право представляет собой комплексную отрасль права, которая сформировалась в связи с необходимостью специализированного регулирования определенной группы отношений на основе и в рамках существующих отраслевых юридических режимов. Хотя каждая комплексная отрасль имеет свой предмет регулирования, этот предмет не требует особого метода и механизма регулирования.[308] Отсутствие единого механизма и метода регулирования в комплексных отраслях объясняется тем, «что нормы, в них входящие, имеют «прописку» в основных отраслях... остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, оставаясь нормами гражданского, уголовного, административного, трудового и т.д. права».[309]Автор разделяет мнение о том, что нотариальное право сформировалось как комплексная отрасль с обособленным предметом регулирования (хотя, возможно, и не методом и механизмом регулирования), который образуют общественные отношения, возникающие в связи с совершением нотариальных действий.[310] Данные общественные отношения возникают на стыке различных отраслей права в связи с необходимостью регулирования нотариальной деятельности; правовые взаимосвязи (внутриотраслевые и межотраслевые) наряду с иными признаками (предметом, методом) являются критериями отраслевой дифференциации права.[311] Так, М.Ю. Челышев с позиций проблематики межотраслевых правовых связей выделяет два сегмента предмета практически в любой отрасли права: «сферу интересов» только этой конкретной отрасли права и области совместного регулирования с другими правовыми образованиями. При этом в базовых, основных («материнских») отраслях первый сегмент преобладает, тогда как в отраслях комплексных наиболее широко в качестве предмета представлен второй блок.[312] Анализ основных форм проявления межотраслевых связей: на уровне правовых норм, в отношении юридических фактов, в рамках правоотношений, в актах реализации прав и обязанностей, на стадии правоприменения - указывает на то, что область совместного регулирования является преобладающей для нотариального права.[313]

Можно аргументировать наличие оснований для выделения нотариального права; признаками, способствующими, по мнению В.В. Яркова, характеристике нотариального права как самостоятельной (комплексной) отрасли являются:

- во-первых, наличие кодифицированного правового акта - Основ законодательства Российской Федерации о нотариате;

- во-вторых, наличие общего предмета регулирующего воздействия - отношений, связанных с совершением нотариальных действий;

- в-третьих, это комплексный характер нотариального права, ибо оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права;

- в-четвертых, нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим.[314]

Аналогичной точки зрения придерживаются и многие другие исследователи.[315] Для подтверждения своих суждений они отмечают, что предмет нотариального права представляет сформировавшуюся обособленную группу общественных отношений по поводу нотариальной деятельности, воздействующую:

- на общественные отношения, связанные непосредственно с нотариальной деятельностью;

- на нотариальные действия, результат которых - нотариальный акт;

- на нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств;

- на отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран.[316]

Если существует отрасль законодательства, регулирующая нотариальную деятельность, то, соответственно, имеется круг общественных отношений, присущих данной отрасли, есть основания говорить об обособленном предмете правового регулирования. [317]То обстоятельство, что предмет правового регулирования является критерием отраслевой дифференциации права, не вызывает сомнений. Применительно к нотариальному праву предметом обособленного правового регулирования являются общественные отношения, возникающие в связи с совершением нотариальных действий.

Нотариальное право является самостоятельной отраслью системы российского права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу нотариальной деятельности, с присущими ей методами, основанная на определенных правовых принципах и обладающая самостоятельными источниками права.[318] Нотариальное право является также самостоятельным элементом правовой системы Российской Федерации, а именно комплексной отраслью права, обладающей своим предметом, принципами и источниками правового регулирования; ее можно охарактеризовать как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации нотариата и нотариальной деятельности. [319]

По своему характеру нотариальное право является как  процессуальным (процедурным), так и материальным, ибо регулирует как общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности, устанавливая, каким образом совершаются нотариальные действия, так и содержит материальные нормы, закрепляющие условия, когда эти действия должны или могут быть совершены, их юридические последствия. Материальные нормы нотариального права обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся отношения, регламентируют реализацию их субъектами своих прав и обязанностей. Нотариальное право обладает собственной системой источников, под которыми понимаются нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и  организационно-управленческие отношения в сфере нотариата.[320]Так, сущность нотариальных действий заключается в участии в гражданском обороте путем удостоверения бесспорных юридических фактов. При совершении нотариального акта нотариус, прежде всего, руководствуется нормами материального права: устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия (ст. 42 Основ о нотариате), проверяет дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц (ст. 43 Основ о нотариате), удостоверяет сделки (глава X Основ о нотариате) и т.д. [321]

Что касается процессуальной составляющей нотариального права, то понятие «нотариальное процессуальное право», как замечает Т.Г. Калиниченко, основано на представлениях учёных, связанных с существованием и развитием этого права.[322] В 70-х годах XX в. термин «процессуальное право» получил довольно широкое распространение; именно тогда появилась идея пересмотра его традиционного понимания, суть которой заключалась в расширении понятия процессуального права и подведении под данное понятие норм любой отрасли права, если ими устанавливается порядок реализации правовых предписании.[323] Следствием этой теории явилось выделение новых отраслей процессуального права, обслуживающих соответствующие отрасли материального права; отмечалось, что гражданские процессуальные отношения, возникающие при отправлении правосудия, существенно отличаются от отношений, складывающихся при разрешении споров несудебными органами.[324] На этом этапе теоретически была определена возможность разработки и создания нотариального процесса, раскрывая понятие которого, по мнению Т.А. Калиниченко, следует говорить, прежде всего, о нотариальной деятельности с точки зрения цели, на достижение которой она направлена.[325] Особенности нотариального процесса проявляются в чёткой выраженности в предмете правового регулирования трёх существенных компонентов (элементов): нотариально - процессуальных отношений, нотариально - процессуальной деятельности и нотариально - процессуальной формы. Нотариальному процессу присуща высокая степень урегулированности правовыми нормами каждого из этих элементов и в этом плане нотариальный процесс качественно отличается от своих аналогов в других отраслях права. Установление определённых процедур, которые определяют деятельность нотариуса, формирует нотариальный процесс.[326]

Нотариальная деятельность по своей сути «представляет собой начало, движение, развитие, имеющие определённые стадии и завершающий этап; это развитие регламентируется нормами, которые относятся к процессуальному праву».[327] Нотариальный процесс должен быть чётко урегулирован специальным законом; процессуальный регламент объединяет всех нотариусов, независимо от форм организации нотариата. В законе следует выделить стадии нотариального процесса и определить особенности совершения некоторых видов нотариальных действий.[328] При анализе работы нотариата отчётливо прослеживаются, например, процедура изучения заявления, его принятия или отказа в его приёме, процедура проверки законности и обоснованности представленных документов, процедура принятия решения и его правового оформления и др. Процедура установления бесспорных фактов имеет отличие от процедуры придания документам силы охранительных нотариальных действий.[329] Норма материального права не имеет порядка её реализации, процедуры применения. То же обстоятельство в полной мере относится и к нотариату, процесс реализации для которого имеет первостепенное значение. При рассмотрении нотариальной формы защиты права тем более необходимо использовать нотариальный процесс, ибо процедуры нотариальной деятельности разнообразны: это производства по оформлению наследственных прав, по удостоверению договоров, по свидетельствованию копии документов и т.д. Таким образом, совокупность нормативно установленных процедур нотариальной деятельности образует сам нотариальный процесс. При этом необходимо разграничивать понятия «нотариальная деятельность» и «нотариальное действие», в отношении каждого из которых существуют различные производства. Понятие нотариальной деятельности значительно шире и включает большее количество различных производств, например, «архивное делопроизводство», «нотариальное делопроизводство»,                                                                                                                                                                                                                    «производство по передаче документов в регистрационные органы» и т.д.[330] Как известно, в ст. 9 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации («Нотариальное делопроизводство») указано, что                           нотариальное делопроизводство осуществляется нотариусами в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляется территориальными органами федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, - в порядке, определяемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой.

Соответствующие нормы можно обнаружить и в Законе Российской Федерации от 25 октября 1991 № 1807 (ред. от 11.12.2002) «О языках народов Российской Федерации» (ст. 19 «Использование языков в нотариальном делопроизводстве»).[331] Там, в частности, указано, что правила определения языка судопроизводства распространяются на язык нотариального делопроизводства в государственных нотариальных конторах и в других государственных органах, выполняющих функции нотариального делопроизводства. Документы оформляются на государственном языке Российской Федерации, если гражданин, обратившийся за совершением нотариального действия, не владеет тем языком, на котором ведется делопроизводство.

В «Методических рекомендациях по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей» (ст. 8. «Нотариальное делопроизводство и ведение архива») указано, что по нотариальному делопроизводству и ведению архива проверяются: номенклатура дел нотариальной конторы и ее соответствие номенклатуре дел, утвержденной нотариальной палатой; наличие нарядов (дел), соответствующих утвержденной нотариальной конторой номенклатуре, в том числе: статистические отчеты; справки и акты о результатах проверок нотариуса и т.д. [332] Проверяются также: соответствие количества реестров нотариальных действий, полученных нотариусом в палате (по данным палаты) и имеющихся у нотариуса; правильность ведения реестров, их оформление (реестр должен быть прошнурован, листы в нем пронумерованы, количество листов в реестре должно быть заверено подписью уполномоченного лица нотариальной палаты и скреплено печатью палаты); правильность хранения наследственных дел, нарядов, реестров в архиве нотариуса и т.д.

Нормы процессуального нотариального права (в части обязанности нотариуса вести нотариальное делопроизводство и нотариальный архив в соответствии с установленными правилами) можно обнаружить и Законе г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» (ст. 10).[333]

В практике работы нотариальных палат довольно часто обращение с иском к нотариусу о лишении права заниматься нотариальной деятельностью связывалось с нарушениями, выявленными при проверках профессиональной деятельности и правил нотариального делопроизводства, отдельными грубыми нарушениями законодательства.[334]  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации неоднократно было обращено внимание на необходимость надлежащей организации нотариального делопроизводства. В частности, отмечалось, что п. 4 Временных правил нотариального производства, утвержденных решением правления Московской областной Нотариальной Палаты 24 декабря 2003 года (протокол № 12/2003) предусмотрено, что ответственность за организацию и правильное ведение делопроизводства, организацию хранения, учета и использования нотариального архива, а также за сдачу нотариального архива в соответствующий архив на долговременное или постоянное хранение несет нотариус, занимающийся частной практикой.[335]

Нотариальный процесс можно определить как комплексную систему правовых форм деятельности нотариуса, а также заинтересованных в правовом результате и наступлении правовых последствий граждан, государственных и негосударственных организаций. Нотариальный процесс регулируется правовыми нормами, а его результаты закрепляются в соответствующих нотариальных актах. Для характеристики нотариального процесса большое значение имеет форма нотариальной деятельности, раскрывая содержание которой следует исходить из положения о сложной процедуре, требующей соблюдения нескольких логических последовательных действий, воспроизведение и подтверждение которых может быть доступно и доказательственно как для самих участников, с одной стороны, так и для соответствующих заинтересованных и компетентных органов, с другой стороны.[336]

Нотариальный процесс выступает как совокупность комплексных правовых процедур, необходимых для обеспечения деятельности нотариуса. Форма же нотариальной деятельности представляет собой правовую процедуру нормативного упорядочивания деятельности и соответствующих документов.[337] Ее можно охарактеризовать, полагает Т.Г. Калиниченко, как совокупность требований к действиям участников нотариального процесса, направленных на достижение конкретного результата.[338] Определённость данных требований обеспечивается соответствующими санкциями, среди которых наиболее типичны пресекательные, преследующие цели принудительного прекращения неправомерности нотариальной деятельности (отказ в принятии заявления, отказ в совершении нотариального действия, прекращение нотариального производства).[339]

По мнению автора, в содержании нотариального процесса, представляющего собой особый самостоятельный элемент механизма правового регулирования, разрешения юридических конфликтов и предупреждения правонарушений, можно выделить следующие элементы:

а) нотариально – процедурную формальную форму, представляющую собой совокупность деяний, обеспечивающих внешнее (атрибутивное) упорядочивание нотариальной деятельности. Достижение конечного результата этой деятельности (совершение нотариальных действий и принятие нотариальных актов, которые соответствуют национальному нотариальному законодательству) в этом случае обеспечивается, в првую очередь, пресекательными санкциями, преследующие цели принудительного прекращения неправомерности нотариальной деятельности (отказ в принятии заявления,  прекращение нотариального производства);

а) нотариально – процессуальную правовую форму, которая предствляет собой уже не формальный, а творческий процесс, более высокий качественный уровень реализации возможностей нотариата. Она заключается в выборе нотариусом такой логической последовательности действий, которая может обеспечить такие нотариальные действия, в совершении которых может быть отказано по формальным основания, но которые не противоречат общим принципам национального права и могут быть реализованы в интересах обеспечение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина при соверщении нотариусом активных целенаправленных действий, заключающихся:

- в разъяснении конкретной процедуры обращения в иной орган, компетентный в данном конкретном случае обеспечить необходимую правовую защиту;

- во взаимодействии нотариуса с нотариусом или компетентным должностным или иным лицом зарубежного государства в случе возможности совершения нотариальных действий исключительно на территории этого государства.

  В целом, на основании изложенного материала, можно аргументировать суждение о том, что нотариальное право представляет собой комплексную отрасль права, которая сформировалась в связи с необходимостью специализированного регулирования определенной группы отношений на основе и в рамках существующих отраслевых юридических режимов. Нормы нотариального права регулируют общественные отношения по поводу нотариальной деятельности на основе различных самостоятельных источников права и сочетания публичных и частных интересов. По своему характеру нотариальное право является как  процессуальным (процедурным), так и материальным, ибо регулирует как общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности, устанавливая, каким образом совершаются нотариальные действия, так и содержит материальные нормы, закрепляющие условия, когда эти действия должны или могут быть совершены, определяя их юридические последствия.

 

п. 2.2. Основные научные подходы к пониманию соотношения нотариального права и нотариального закона

 

Автор монографии полагает, что заслуживает теоретического анализа не только вопрос о том, можно ли констатировать «наличие» в Российской Федерации нотариального права, но и, главное, имеет ли соотношение права и закона специфические особенности применительно к общественным отношениям в сфере осуществления правовой деятельности нотариата.

Как думается, соответствующие научные исследования следует начать с обращения к Конституции Российской Федерации, которая использует термин «правовая система» (ч. 4 ст. 15), не раскрывая его  содержания. Многие ученые не оставляют этот факт без внимания, отмечая его неопределенность; так, Е.Т. Усенко писал по этому поводу: «правовая система» - это научное понятие, нормативно не урегулированное и потому едва ли уместное в Конституции. Достаточно было сказать: «является частью права Российской Федерации».[340] Впрочем, некоторые исследователи замечают, что и сам термин «право» не имеет «нормативного регулирования».[341] Некоторые авторы придерживаются мнения, что создатели отечественной Конституции исходили из широкой трактовки термина «правовая система», не ограничивая ее совокупностью юридических норм, то есть «правом». Не случайно использовавшаяся в нескольких проектах Конституции формула, согласно которой принципы и нормы международного права, международные договоры рассматривались как «часть права» Российской Федерации, была заменена при отработке окончательного текста.[342] По мнению многих ученых, понятие «правовая система» отличается от понятия «право», будучи более «насыщенной» категорией, вмещающей в себя наряду с правом, как совокупностью юридических норм, правоприменительный процесс и, очевидно, складывающийся на их основе правопорядок.

Как думается, с этих позиций разработка и обоснование любой авторской концепции в отношении перспектив развития систем, в том числе, межнотариальных систем, требует предварительного анализа философских оснований права. Право не должно быть исключением из физической картины мира, его надо понять и объяснить как естественный (естественно – исторический) факт, объективный и естественный по характеру и происхождению, как систему, управляемую в соответствии с ее собственными, объективными законами.[343] Как замечает Н.В. Витрук, право есть закономерность социального бытия в юридическом аспекте, связанная с обеспечением общечеловеческих ценностей, неотъемлемых прав и свобод человека в единстве с его обязанностями и ответственностью в контексте общественно – исторического прогресса.[344]

         Весьма категорично высказался в этом плане Г.В. Мальцев: «право, существующее в виде правовых норм, есть объективная реальность».[345]  По его мнению, право есть образец нормативно – регулятивной системы, которая более или менее удачно адаптировалась к природе нормального человека в ее разнообразных нормальных проявлениях.[346] Далее он поясняет употребление термина «нормальный»: «в социально дифференцированном, классовом обществе право как формальный способ регуляции считается нейтральной нормативно – регулятивной системой, способной беспристрастно обращаться со всеми отдельными интересами, учитывать их в той мере, в какой это совместимо с общим благом, широко признанными ценностями, формальными целями правового регулирования».[347] Таким образом, право, в том числе, нотариальное право, объективно в онтологическом смысле, оно несет в себе природный образ, находящийся по ту сторону от субъекта с его познавательными претензиями и творческими потенциями.[348]

         Впрочем, необходимо заметить, что отдельные авторы не в полном объеме разделяют мнение относительно объективной реальности права, полагая, что оно есть, скорее, «осуществленное партнерство индивида с обществом», [349] либо вовсе, не без доли иронии, заявляют: «право, несомненно, схоже с игрой, и в этом нет ничего достойного осмеяния».[350] Имеют место и еще более категоричные заявления: «для нас не существует право, то есть понятие права, потому, что оно существует прагматически; то, что существует – это только юстиция, право в действии». [351]

         В любом случае, можно выделить ряд аспектов в понимании права, в целом, и нотариального права, в частности, которые, как правило, не остаются без внимания ученых и позволяют исследователю получить общее представление относительно анализируемого феномена.

1) Аспект принуждения (волевой аспект) в праве. Он, как известно, в первую очередь, отличает право от иных социальных регуляторов, хотя, как отмечал  Б. Паскаль, нельзя исключить, что в данном случае люди «попросту не смогли дать силу праву и дали право силе».[352] Если же обратиться к сугубо научной характеристике данного аспекта, то право можно охарактеризовать как порядок, внешне гарантированный возможностью морального или физического принуждения, осуществляемого особой группой людей, в чьи непосредственные функции входит охранять порядок или предотвращать нарушения его действия посредством применения силы.[353] «Через волю, - указывал Д.А. Керимов, - каждый человек впитывает и определенным образом трансформирует моральные регулятивы, принципы культуры, экономические отношения и другие компоненты социальной среды».[354] Юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, «своим существованием обусловливающее и вызывающие другие характеристические свойства его».[355] В правовой деятельности нотариата волевой аспект находит свое воплощение, прежде всего, в том, что участники гражданского оборота вынуждаются соблюдать правовые нормы, учитывать не только свой личный, но и общественный интерес.

2) Аспект формального содержания. Значимость формальных начал в праве, как думается, в последнее время, в том числе, и в Российской Федерации, стала все более подвергаться сомнению и, соответственно, данному вопросу автор уделяет значительное внимание в дальнейшем при характеристике научных подходов к проблеме соотношения права и закона. Здесь же ограничимся одной весьма характерной цитатой. «Право, - полагает Г.В. Мальцев, - которое не имеет убежденного союзника в лице того, кому оно адресует свои нормы, является слабым и ничтожным. На внешней строгости и формализме оно долго держаться не может».[356]

Впрочем, заметим также, что практически при любом научном подходе ученые не могут игнорировать наличие формальных аспектов в понимании сущности права. Так, например, в российской правовой науке вновь актуализируется проблема соотношения и взаимодействия времени и права.  Ранее она рассматривалась только при анализе действия во времени норм права (при этом большое внимание традиционно уделялось анализу обратной силы закона), правового выражения конструкции «сроки» и лишь иногда при анализе видов толкования.[357] Однако в настоящее время ученые приходят к выводу о том, что «источником реальной длительности и реального пространства является человеческая личность, внутреннее движение которой мы и называем временем и в котором мы располагаем все внешние отметины, как референты продолжительности».[358] Соответственно, в специально-научных исследованиях предлагают учитывать, что «временные отношения должны, видимо, приобретать какую-то специфику от того, в рамках какого уровня организации и движения материи, в рамках каких научных дисциплин они рассматриваются».[359]

Имеют место исследования, где конструируется особая форма времени – «правовое время», которое понимается как функциональная категория юридической науки, «выражающая возникновение, длительность и завершение правовых действий, процессов, норм, событий и последовательность смены их состояний».[360] При этом одни авторы, выделяя «юридически значимые свойства правового времени», говорят уже об особой хроносфере (как временной сфере действия права).[361]Другие, анализируя «юридические функции времени в праве», обосновывают понятие правового времени как фундаментальной и функциональной категории, «отражающей процесс непрерывных изменений юридической жизни, в ходе которого возникают новые и исчезают ранее существовавшие правоотношения, юридические нормы и правовые акты, влияющие на становление и развитие юридической науки и практики».[362] Автор настоящего исследования полагает, что формализм права как имманентно присущая ему характеристика, не может в одинаковой мере проявляться как в различных отраслях права (например, в уголовном и гражданском праве), а также в отдельных его внешних и внутренних формах (в частности, в упомянутой «хроносфере» права и т.п.). В этом плане нотариальное право может быть отнесено к числу тех отраслей, где юридический формализм выражен в наименьшей степени; это означает, что законодатель должен стремиться к отказу от использования излишне казуистичных и «неповоротливых» правовых конструкций в национальном законодательстве, которые могли бы препятствовать межнотариальному сотрудничеству.

3) Психологический и интуитивный аспекты права. Первый из них, как думается, наиболее удачно охарактеризован в трудах Л.И. Петражицкого. «Право, - полагал этот исследователь, - есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во – первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивно действие права), во – вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера. В ослаблении и искоренении других, вообще, в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлению».[363]   

Что касается аспекта бессознательного (интуитивного) в праве, то, как замечает Г.В. Мальцев, человек есть «единственный биологический вид на земле, который сам запретил убивать себе подобных. На этой вершине эволюции произошло рождение человека как этического существа, одаренного способностью постигать существующий мир метафизически, мыслить категориями должного, возвышаться до нравственных абстракций, не имеющих предметного аналога в действительности».[364] Однако данный исследователь, как, впрочем, и большинство других теоретиков права не отрицают наличие интуитивных начал в праве, ибо проблема бессознательного в правовом поведении «есть проблема будущего…Остается загадкой способность человека самостоятельно и независимо от знания законов находить правильное решение тех самых жизненных проблем, которые регулируются правом».[365] Так, например, Г.Ф. Шершеневич, полагал, то «чувство законности» побуждает человека соблюдать установленные законы, «не сообразуясь с конкретными условиями их применения».[366] Согласно позиции И. Канта, как известно, именно моральные императивы содержат объективное принуждение и т.п.[367]

Некоторые исследователи даже констатировали наличие «интуитивного права, которое остается индивидуальным, индивидуально – разнообразным по содержанию, не шаблонным правом и, можно сказать, по содержанию совокупностей интуитивно – правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов».[368] Однако, как думается, абсолютизировать значение психологических и интуитивных начал все же не следует. Так, например, только они одни не способны обеспечить надлежащее взаимодействие нотариальных (квазинотариальных) структур в рамках мирового сообщества и создания межнотариальных систем потребует принятия конкретных международных правовых актов и заключения необходимых соглашений. Вместе с тем, «интуитивный» и «психологический» факторы должны быть учтены при подготовке на рубеже 2009 – 2010 годов нового закона о нотариате Российской Федерации в части обеспечения возможности учета мнения каждого представителя нотариального сообщества.

5) Аспект интересов в праве. Как отмечал С.Н. Братусь, «будучи выражением общих интересов, право, как совокупность норм, вместе с тем, и тем самым выражает тот объективный интерес индивида, который определяется его позицией в общественном процессе производства и распределения и который, следовательно, является необходимой основой общеклассовых интересов».[369]  Однако право не может защищать любой интерес, ибо «ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания  потанцевать с человеком первый вальс и это потому, что первый танец непременно с данным лицом не считается недостаточно важным для того, чтобы к нему могла быть применена юридическая защита».[370] Причем, «победивший интерес, принадлежащий, конечно, господствующей политико – экономической верхушке, провозглашает себя интересом всеобщим, интересом народа и всего общества».[371]

         По-прежнему привлекает внимание ученых теория права как защищенного интереса немецкого юриста Р. Иеринга, который, полагая, что право «есть не просто мысль, а живая сила», видел эту силу именно в интересах.[372] По его мнению, «права и есть юридически защищенные интересы».[373] Небезынтересно, что и чиновники советского государства вкладывали в понятие права  «как решающий момент, его содержание и именно защищенный, поддерживаемый интерес».[374] По мнению А.В. Малько, законный интерес – это в определенной степени гарантированное государством «простое юридической дозволение».[375] От определяет его как «отраженную в объективном праве, либо вытекающую из его общего смысла и в определенной степени гарантированную государством юридическую дозволенность, выражающуюся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за защитой к компетентным структурам – в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным».[376] И, наконец, нельзя не отметить здесь позицию Ю.К Толстого, который отмечал, что утрата социально значимого интереса приводит к утрате права.[377]

         Основное назначение права – поддерживать и охранять порядок, который в основе своей наследуется обществом от прошлых поколений, базируется на исторических и культурных традициях, модернизируется лишь в тех пределах, которые не ставят под угрозу устойчивость системы.[378] Право организует, как отмечает Н.В. Витрук, направляет государственную власть, которая формирует закон. В нем «опредмечивается реальное (естественное) право. Посредством права и закона власть легализуется, самоутверждается, стабилизируется и функционирует, а посредством власти право и закон реализуются воплощаются в жизнь». [379]

         По вполне обоснованному мнению А.И. Овчинникова, чем ближе правовое мышление законодателя реальным нуждам общественной жизни, чем меньше разрыв между «правом в жизни» и позитивным правом, тем ближе смысл права, выявленной интерпретацией правоприменителя к замыслу законодателя, и чем больше разрыв, тем более ощутимо отсутствие в интерпретационном процессе интуитивного компонента «желаемого права» как интеллектуальной части правовой установки правоприменителя.[380]  В этом плане желаемое право может использовать корректировку со стороны интерпретатора под воздействием уяснения смысла позитивной нормы закона.

         Как думается, основной «интерес» нотариального права обусловлен не только потребностями урегулирования гражданского оборота в отдельно взятой стране (такая задача практически уже разрешена в некоторых странах), но и необходимостью обеспечения «глобального интереса» всех государств взаимодействовать здесь наиболее эффективным образом. Конкретным направлением в достижении этой цели может стать максимальное «сближение» национального нотариального комплексного материального и процессуального законодательства и нотариального (в перспективе – международного нотариального) права. Следует заметить, что различать право и закон  («нотариальное право» и «нотариальный закон») – это прогрессивная демократическая идея, одна из самых устойчивых традиций в мировой политико – правовой мысли; она нашла свое воплощение в естественно – правовой доктрине, имеющей длительную историю развития, начиная с античных времен и до настоящего времени. Согласно этой доктрине, независимо от вариантов ее интерпретации, различается естественное право как совокупность определенных правовых идей, ценностей и идеалов и позитивное право как система законов государства, между которыми может быть как соответствие, так и противоречие. Так, К.Маркс и Ф. Энгельс отмечали, что нередко, складывается «иллюзия, будто закон основывается на воле и притом оторванной от своей реальной основы, свободной воле. Точно также и право в свою очередь сводят затем к закону».[381] В настоящее время видится вполне обоснованным мнение ученых о том, что законы государства (юридические нормы, позитивное право) – есть процесс познания права, процесс отхода или приближения к нему. [382] Так, сторонниками различия права и закона, к примеру, юридическая ответственность рассматривается как осознание субъектом права своих действий в процессе реализации предоставленных прав и возложенных на него обязанностей, т.е. ответственность за настоящее и будущее поведение (позитивная ответственность) и как обязанность претерпевать определенные лишения за нарушения норм права (ретроспективная ответственность).[383]

В понимании сущности «закона» и «нотариального закона» также можно выделить ряд основополагающих подходов.

1) Философский подход. Согласно онтологическому принципу все, что в природе и обществе возникает в соответствии с законом, все «законообразное», имеет право на существование, на место в пространстве, на продление своего бытия во времени. И наоборот: что является в мир вопреки законам, либо вне законов, обречено на исчезновение, выпадение из процессов самоорганизации и упорядочивания жизни.[384] Как замечает Е.А. Лукашева, «соотношение должного и сущего, их противоречивые связи являются универсальным свойством всех нормативных систем; и диалектическое противоречие между должным и сущем способствует практическому освоению объективной реальности, социальному прогрессу. В этом заложено ценностное свойство нормативности как активного деятельностного способа освоения мира».[385]Анализируя особенности данного подхода можно заметить, что «новый» закон видится, нередко, более позитивным, как у Гегеля «новое понятие» есть понятие более высокое, «ибо оно обогатилось его отрицанием или противоположностью; оно стало быть, содержит предыдущее понятие, но содержит больше, в себе, чем только его, и есть единство его и его противоположности».[386] Очевидно, что не только нотариусы, но и все российское сообщества ждет от нового закона о нотариате принципиальных позитивных изменений в соответствующем правовом регулировании. Как думается, переход на иной качественный уровень правового регулирования потребует в данном случае не просто расширения его сферы или, к примеру, совершенствования юридической техники, но и учета всех изменений, произошедших в обществе.

2) Объективный (экономический) подход. Как известно, «бесполезные» законы ослабевают силу «полезных».[387] В этом плане, в обществе господствует «вера, граничащая с предрассудком, в то, будто все социальные болезни, связанные чаще всего с кризисом экономических и политических институтов, успешно лечатся новыми мудрыми законами…Чтобы уйти от решения настоящих и серьезных социальных проблем и в то же время создать видимость активной работы, современная бюрократия усвоила привычку весьма просто реагировать на сложности общественной жизни: она в изобилии порождает ни к чему не обязывающие законы».[388] В этом плане при обсуждении законопроекта о нотариате юридическое сообщество не должно допусить появления в нем декларативных норм и положений, оторванных от экономических реалий.

3) Волевой (принудительный) подход к закону. По мнению ряда исследователей, закон является разновидностью команды.[389] Всякая норма права – своеобразный приказ. Нормы права не предлагают, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения.[390] Впрочем, правовое регулирование нотариальной деятельности имманентно «тяготеет» к диспозитивным нормам и, как думается, их удельный вес с течением времени будет только возрастать.

4)      Негативный подход к закону. В последнее время, по мере «возвеличивания» права, он получает все больше распространение. В юридической литературе данный подход имеет самые различные проявления, в том числе, базирующиеся на «узком» понимании этого вопроса. Например, он может состоять в отрицании целесообразности наиболее распространенного способа принятия законов. В этих целях исслелователи оперируют термином «парламентский лоббизм», понимая под ним открытое или скрытое (латентное) давление организованных групп, коммерческих и других организаций с тем, чтобы добиться принятия закона или иного государственного решения, которое дает данной группе определенные преимущества и выгоды - создает лшь видимость порядка там, где на самом деле идет жестокая борьба между группировками, пытающимися навязать обществу свои правила жизни (в виде тех же норм, законов и институтов).[391] Впрочем, он может приобретать и «широкую» направленность, суть которой состоит в том, что  реальные интересы со всей их жизненной непосредственностью, богатством и разнообразием оттенков, особенностей и нюансов трансформируются в «сухую схему», укладываемую в «прокрустово ложе» юридических формулировок.[392]

Все вышеуказанные (и, безусловно, многие иные) аспекты можно обнаружить и в содержании нотариального законодательства. Как думается, если предпринять попытку в обобщенном виде представить, разумеется, гипотетически, идеальный нотариальный закон – то он, в первую очередь, должен соответствовать критериям «правового закона». В настоящее время можно наблюдать повышенный интерес ученых к феноменам «возведения права в закон», «правового закона». Так, например, Б.А. Осипян выделяет следующие принципы, необходимые для достижения соответвия, гармонии права и закона.[393]

1. Принцип социально-правовой справедливости, включающий принципы духовного равенства всех людей и их равноправия в рамках стабильного правопорядка. «Справедливое, - писал Г.В. Лейбниц, - есть то, что является нравственно возможным». [394]

2. Принцип социальной солидарности, сотрудничества и мира. Так, по определению Л. Дюги, он заключается в том, что «все члены общественного тела тесно связаны один с другим, и несправедливость, какова она ни была, сделанная в отношении одного из них, отзывается всегда и на всех других».[395] Принцип социальной солидарности закрепляется в конституциях некоторых цивилизованных стран (например, в преамбуле Конституции Франции 1958 г.).

3. Принцип сочетания правомерных потребностей и интересов всех социальных уровней и слоев (общих, частных и индивидуальных); он вытекает из принципа социальной солидарности и является фундаментом для построения надежной системы правовой ответственности и свободы.

Разумеется, эти принципы не исчерпывают всех тех «требований», которым должен соответствовать «правовой закон». В этом плане вызывает теоретический (и уже практический) интерес вопрос о том, как конкретно диалектическое единство «права» и «закона» может обусловливать формирование действительного эффективного и справедливого нотариального законодательства, в каком государстве они гармонично сосуществуют и каком в обществе может быть создана атмосфера, при которой любое отклонение от закона ничем оправдать нельзя и, соответственно, обеспечивается «господство критериев и принципов права».[396] Очевидно, что господство права возможно лишь при надлежащей организации самой государственной (политической) власти, исключающей монополизацию власти и обеспечивающей соответствие всей ее системы (структуры, полномочий, отдельных видов органов, способов формирования, форм деятельности и т.д.) требованиям права.  Сравнительно недавно в юридической среде доминировало мнение о том, что наилучшим способом такой организации является разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную.[397] Однако в последнее время, правовое государство все чаще отожествляют с конституционным, а саму конституцию, нередко, рассматривают как «панацею» от любых проблем современного общества, игнорируя при этом тот очевидный факт, что основной закон является «совершенным», лишь если правопорядок, базирующийся на нем, является эффективным.[398]

И, тем не менее, исследователи утверждают, что правовое государство с точки зрения позитивного права функционирует как конституционное государство. Конституция, замечает Н.В. Витрук, «в ее естественно – правовом понимании, по существу означает идеальное представление о ней, исходя из общепризнанных правовых, общедемократических принципов, требований морали, прогрессивного общественного сознания, потребностей общественной практики, уровня развития общечеловеческого прогресса. Конституция как позитивное право («юридическая конституция») есть юридический акт (собрание актов), содержащий систему установлений, имеющих верховенство в правовой системе, обладающих высшей юридической силой.[399] Иными словами, конституция в современных условиях – это фундаментальная правовая ценность, достигнутая человечеством. Для аксиологической характеристики конституции важное значение имеет пониманиеп конституции в трех аспектах: как «желаемого» права, соответствующего естественному праву; как явления позитивного права (в виде официально принятого основного закона); как реализуемой «фактической» конституции. Конституция в естественно – правовом понимании, по существу, означает идеальное представление о ней, исходя из общепризнанных правовых общедемократических принципов, представлений справедливости, морали, прогрессивного общественного сознания, потребностей общественной практики, уровня развития общественного прогресса.[400] Соответственно, конституционный принцип правового государства означает организацию и функционирование публичной (политической) власти, в том числе, в ее взаимоотношениях с индивидами, на основе конституции и законов в соответствии с требованиями права, из которых существенным является признание и гарантирование неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина.[401]

Здесь, правда, возникают вопросы о том, каким конкретным критериям должна отвечать «юридическая конституция» (ведь именно на соответствие основному закону государства проверяется конституционными судами нотариальное законодательство большинства современных государств); как обеспечить права, свободы и законные интересы лиц, вынужденных в силу различного рода обстоятельств попадать «под юрисдикцию» государства с менее совершенной правовой системой; возможно ли, ли в принципе, формирование «правового государства» в отдельно взятой стране. Как думается, для разрешения этих вопросов необходимо осуществить анализ международного законодательства и международного права, выявить перспективы формирования международного нотариального права.

 

§ 2. Отраслевое деление международного права и его влияние на правовую деятельность нотариата

 

п. 2.1. Роль и значение международного права для развития и взаимодействия правовых систем

 

Одна из важнейших проблем, стоящих перед мировым сообществом, определена еще И. Кантом - это «достижение всеобщего правового гражданского общества».[402] Для ее решения, как думается, необходимо активное взаимодействие и сближение правовых систем государств, в том числе, на основе развития норм международного права.[403] Правовые системы государств и система международного права имеют не только качественные отличия, но и общую основу, правовую природу, принципы и категории и с этими обстоятельствами исследователи связывают возможности международной унификации права.

Международное право, как подчеркивает С.Л. Рогожин, есть «продукт сознания, явление одновременно психическое и рациональное. Его содержание зависит от правосознания народов, а правоприменительная практика - от этнических стереотипов поведения, психологических особенностей того или иного этноса. Приходится признать, что в настоящее время достижения юридической антропологии и сравнительного правоведения активно не используются в международном нормотворческом процессе, что, как представляется, влияет на эффективность осуществления ряда многосторонних договоров государствами и народами, представляющими незападные правовые традиции».[404]

Как уже отмечалось, глобализация и интеграция в правовой сфере деятельности современных государств является очевидной тенденцией в современном мире, что обусловливает трансформацию научных подходов в понимании роли международно-правовых норм в функционировании национальных правовых систем, к пересмотру содержания доктрины государственного суверенитета. Самым важным элементом этого процесса для каждого отдельного государства является анализ соотношения норм международного права и внутреннего (национального) права.[405] Приняв за основу идею о единой человеческой цивилизации, ученые утверждают, что международное право является одним из важнейших факторов, обеспечивающих ее существование.[406] Характерная особенность современного исторического этапа состоит в усилении взаимосвязи государств и народов, которую можно рассматривать как определенную взаимозависимость; на фоне обостряющихся локальных конфликтов происходит повсеместное осознание необходимости развития конструктивного диалога и совместного поиска путей преодоления объективно имеющих место противоречий. Наиболее предпочтительными в данной ситуации оказываются именно международно-правовые механизмы, предполагающие согласованность действий субъектов международного права и поиск компромисса при принятии решений. Кроме того, принимаемые совместными усилиями декларации, конвенции, пакты и резолюции фактически содержат систему прогрессивных идей и ценностей, принятых многими государствами и признаваемых ими в силу своей позитивной направленности и распространенности, универсальными и общечеловеческими.

Вместе с тем, как замечает В.В. Гаврилов, имеет место и другая сторона этой проблемы.[407] В настоящее время мировое сообщество во многих отношениях все еще продолжает оставаться разобщенным и не все его субъекты поддерживают происходящие в мире перемены. Для аргументации данного суждения можно привести в качестве примера движение антиглобалистов, достаточно активно выступающих против интеграционных процессов. Значительное распространение в последнее время получили процессы «обратной» глобализации, проявляющиеся в форме перемещения значительных масс населения из привычной географической, климатической, экономической, социальной и культурной среды в совершенно новые для них условия, что ставит серьезную проблему адаптации мигрантов и исповедуемой ими системы социальных ценностей к новой жизни.[408] Как указывает С.В. Поленина, «присущие современному этапу развития мира «прямая» и «обратная» глобализация, хотя и имеющие разную направленность, создают в совокупности новую базу для социальных конфликтов, в ходе которых расовые, этнические, классовые, религиозные и тому подобные противоречия и конфликты приобретают во многом мультикультурный характер».[409]

В этом плане, как справедливо замечают исследователи, международное право не регламентирует порядок и способы восприятия национальным правом международно-правовых норм. [410] «Из природы договорных обязательств и из обычного права, - указывает Я. Броунли, - возникает общая обязанность государства привести внутреннее право в соответствие с обязательствами по международному праву».[411] Поэтому государства свободны как в выборе видов заимствования (рецепции) международного права, так и в определении правовых форм самой рецепции. Однако формальная свобода в определении правовых форм рецепции, нередко, оказывается детерминированной характером регулятивных свойств международно-правовых норм, что предопределяет необходимость использования государством в каждом конкретном случае наиболее приемлемых форм инкорпорации.[412]

Автору представляется небезынтересным понимание международного права как правовой системы, отличной от других существующих в конкретных государствах, «функционирующей в межгосударственной системе».[413] Понятие межгосударственной системы имело место еще в советской доктрине международного права.[414] В настоящее время, системная организация права отмечается во многих отечественных научных трудах, а также констатируется зарубежными юристами, включая юристов-практиков;[415] по их мнению, «в прошлом состояние международного права характеризовалось аморфностью и нечеткостью, ныне оно стало высокоорганизованной системой норм».[416]

Однако, как думается, международное право должно представлять собой не просто систему особых норм, а обладать интегративными свойствами, создавая условия для согласованной деятельности правовых систем различных государств. В этом плане констатировать наличие сформировавшейся отрасли международного нотариального права в настоящее время, пожалуй, преждевременно, ибо отсутствуют какие-либо универсальные международные документы, обеспечивающие именно межнотариальное сотрудничество. Тем не менее, можно наблюдать взаимодействие в данной сфере как государств, в целом, так и нотариальных структур (палат, комитетов, союзов и т.п.), что, в конечном счете, обусловливает постепенное формирование межнотариальных систем. Они объективируются как в форме создания объединений, например, Международного союза нотариата, организации постоянных контактов нотариусов различных стран друг с другом, а также на основе подписания различного рода соглашений, обеспечивающих признание нотариальных действий за рубежом, надлежащее взаимное исполнение поручений нотариусов и т.д. Как думается, для нотариальной практики наиболее важно не то, образуют ли международное и внутригосударственное право единую правовую систему или же являются двумя самостоятельными правовыми системами, а «то, может ли какой-либо государственный орган, включая суд, или должностное лицо при решении конкретного дела, относящегося к его компетенции, для обоснования своего решения сослаться непосредственно на международный договор или международный обычай. Еще более важно для практики выяснить, имеет ли в каких-либо случаях то или иное положение международного права, на которое можно сослаться при решении конкретного дела непосредственно, приоритет по отношению к тому или иному положению внутригосударственного права в случае коллизии между ними».[417]

В отечественной юридической науке приоритетной можно назвать точку зрения, согласно которой международное и внутригосударственное право являются самостоятельными нормативными правовыми системами, находящимися в постоянном взаимодействии между собой и не имеющими примата одна над другой.[418] Самостоятельность указанных систем определяется объектом правового регулирования, субъектным составом, способом создания правовых норм и методом принуждения. Однако они не являются «изолтрованными» друг от друга; одно из проявлений сближения международной и национальных правовых систем – «объявление» норм международного права составной частью внутригосударственной правовой системы.[419] Как известно, такой принцип закреплен в ст. 15 Конституции Российской Федерации. Вместе с тем, исследователи задаются вопросом: любые ли договорные нормы международного права являются составной частью отечественной правовой системы? [420] Согласно Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации», международными договорами являются договоры, заключенные от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства (межправительственные договоры), от имени исполнительной власти (договоры межведомственного характера).[421]

По мнению многих исследователей, вовсе не обязательно, что вступивший в «международную силу» и действующий как источник международного права международный договор, вступает в силу и для конкретного государства. Основанием для этого является, к примеру, отсутствие выраженного согласия на обязательность договора для этого государства. Согласно Венской Конвенции о праве международных договоров и ст. 6 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», как международные договоры можно охарактеризовать те соглашения, применительно к которым Россия «оформила свое участие», выразила свое согласие, то есть выразила согласие стать участницей того или иного соглашения.[422] При этом способ выражения согласия, как считают некоторые исследователи, не влияет на степень обязательности договора для Российской Федерации; впрочем, позиция эта не бесспорная. Такой вывод подтверждает, к примеру, рассмотрение Конституционным Судом России в конце 2009 г. так называемого дела «о моратории в отношении смертной казни», потребовавшего анализа признания Российской Федерации Протокола № 6 Европейской Конвенции, не ратифицированного Российской Федерацией.

С другой стороны, если международный договор не вступил в «международную силу», а Российская Федерация окончательно выразила согласие на обязательность для нее международного договора, такое соглашение также не будет являться международным договором Российской Федерации, а значит, входить в правовую систему России. В итоге международный договор будет признан частью правовой системы страны только в том случае, если он вступил в «международную силу», то есть является источником международного права, и в отношении такого соглашения Российская Федерация окончательно оформила свое согласие на участие в нем.[423]

Как представляется, весьма оригинальный подход к взаимодействию международной и национальных правовых систем состоит в том, что он охватывает не только право в его «нормативном закреплении», правотворческую и правореализационную деятельность международных и внутригосударственных институционных структур, но и такой важный компонент этих системных конструкций, как правосознание.[424] Как отмечают исследователи, «импульс к такому взаимному влиянию правовых систем дают события и внешнеполитической, и внутригосударственной правовой реальности. Оказываемое ими воздействие на правосознание людей может быть в зависимости от обстоятельств положительным или отрицательным. Оно может быть обусловлено действиями, либо воздержанием от действий конкретных государств или их компетентных органов, которые затрагивают правосознание народов отдельных стран».[425]

Позитивное влияние современного международного права на коллективное и индивидуальное правосознание, определяется, прежде всего, тем обстоятельством, что оно является по своей сути демократической нормативной правовой системой.[426] В его основополагающих источниках закреплены такие понятные большинству людей ценности, как суверенное равенство государств, недопустимость применения силы или угрозы силой, невмешательство во внутренние дела, уважение прав человека, международное сотрудничество и др. Нельзя игнорировать и то обстоятельство, что при помощи международных правовых норм «независимые, действительно равноправные государства образуют устойчивую международную систему, становятся зависимыми не от усмотрения сильного, а от общесогласованных норм международного общения».[427] В этом, по мнению, В.В. Гаврилова, состоит основа международного правопорядка и стабильности.[428]

Здесь значительную аналитическую работу осуществил Б.Л. Зимненко; с точки зрения последствий для внутригосударственной правовой системы в доктрине международного права можно выделить, по его мнению, три основных метода (подхода) к взаимодействию международного и внутригосударственного права.[429]Первый метод связан с реальным изменением действующего законодательства государств.[430] Государство для надлежащего обеспечения своих международно-правовых обязательств в каждом конкретном случае принимает внутригосударственные нормативные акты. Так, С.В. Черниченко выделяет такие способы взаимодействия, как «инкорпорация», «легитимация»;[431] Л.П. Ануфриева обращает внимание на «инкорпорацию, рецепцию и отсылку»; В.В. Гаврилов и Р.А. Мюллерсон говорят об «инкорпорации»; В.Г. Буткевич раскрывает понятия «рецепция», «параллельное правотворчество», «унификация», «преобразование», «создание специального правового режима»; Н.В. Миронов и А.С. Гавердовский говорят о «трансформации».[432] Благодаря данным методам взаимодействия происходят изменения в системе законодательства страны; в частности, С.В. Черниченко, раскрывая понятие «инкорпорация», отмечает, что «текст международного договора воспроизводится в официальных изданиях как текст закона или подзаконного акта соответствующего уровня».[433]

Второй метод взаимодействия обусловливает изменения не в системе законодательства, а в системе права страны. С.В. Черниченко в этом отношении употребляет термин «отсылка»; Дж. Курье - «трансформация»; А.С. Гавердовский - «инкорпорация».[434] Особенность данного метода заключается в том, что практически все авторы говорят о «действии» и, таким образом, применении норм международного права в качестве норм внутригосударственного права. Нормы международного права рассматриваются как нормы национального права страны. В этом плане И.П. Блищенко, критикуя понятие «трансформация», подчеркивал, что «действия государства, связанные с введением в силу нормы международного права на территории государства)… не изменяет характера нормы как нормы международного права, но обусловливает действие этой нормы во внутригосударственной сфере, то есть обязывает национальные суды применять ее, а физических и юридических лиц исполнять данную норму... Однако характер действия международно-правовой нормы в силу вышесказанного заставляет нас рассматривать данные международно-правовые нормы на территории государства как национально-правовые».[435]

Третий метод согласования не влечет каких-либо изменений в системе права и (или) законодательства государства. Норма международного права способна действовать непосредственно в сфере внутригосударственных отношений. Так, в частности, Н.В. Миронов рассматривает в качестве примера такого метода «отсылку»; аналогичной правовой позиции придерживается С.Ю. Марочкин, В.В. Гаврилов, Р.А. Мюллерсон.[436] Дж. Курье использует понятия «адаптация» или «инкорпорация» как модели рецепции применительно к обычным нормам международного права. Эти авторы исходят из того, что отсылочные нормы, предусматриваемые в национальном законодательстве, наделяют нормы международного права возможностью регулировать отношения между его субъектами.[437]

В целом, на основании изложенного можно сделать вывод о том, что роль и значение международного права для организации межнационального взаимодействия правовых систем не следует идеализировать. Соотношение международного и национального права может приобретать самые различные формы даже в отдельном государстве. Более того, данный процесс может быть обусловлен и различного рода субъективными факторами.

 

п. 2.2.  Специфика и закономерности взаимодействия национального и международного права и правового регулирования международных частных отношений

 

С точки зрения международного права, - как подчеркивает Д.Б. Левин, - существует обязанность государства выполнить ту или иную норму международного права; государственно-правовая форма, «в которой происходит это выполнение, есть в международном плане questio facti, а не questio juris».[438] Действительно, государства свободны не только в установлении порядка и выборе способов реализации международных договорных обязательств, но и в определении места, которое отводится международным договорам в национальной правовой системе. «Особенность международного права состоит в том, - подчеркивает К. Экономидес, - что оно, юридически связывая государства, оставляет на их усмотрение способы осуществления норм международного права в рамках своих национальных правовых систем. Поэтому государствам необязательно, по крайней мере, официально, признавать верховенство международного права над национальным правом, но они должны обеспечить полное соблюдение международного права теми способами, которые они сами определят».[439]

Государства по-разному конкретизируют порядок взаимодействия национального и международного права, используют разные способы для реализации международных договорных обязательств в своих правовых системах, различным образом определяют статус международных договоров в национальном праве, их место в иерархической системе источников внутригосударственного права (т.е. положение в зависимости от юридической силы акта).[440] Способ реализации международных договорных обязательств в значительной мере зависит от того, рассматривается ли данный договор (договорное положение) в качестве «самоисполнимого или несамоисполнимого».[441] Исследователи обращают внимание на тесную взаимосвязь способа внутригосударственного осуществления международных договорных обязательств, места, которое отводится международным договорам в иерархической системе источников внутригосударственного права, и подхода к проблеме «самоисполнимости», «непосредственной применимости» международных договоров (договорных положений). Как им представляется, именно этими тремя составляющими в значительной степени определяется порядок взаимодействия национального права и международных договоров, именно от них зависит практика реализации международных договорных обязательств в национальной правовой системе, а также государственно-правовая форма, в которой происходит выполнение международных договоров.[442]

В зависимости от того, какие способы преимущественно используются для реализации международных договорных обязательств в национальных правовых системах государства, Б.И. Осминин разделяет все страны на три группы.[443]

1. Государства, где международный договор автоматически, без издания дополнительных актов законодательного или административного характера (обычно, лишь при условии опубликования в официальном издании), инкорпорируется в национальную правовую систему, т.е. становится ее составной частью. Отсутствие необходимости принимать акты законодательного или административного характера для легализации положений международных договоров во внутригосударственной сфере обусловлено, как правило, конституционной нормой или практикой, признающей международные договоры частью национальной правовой системы. Международные договоры инкорпорируются во внутригосударственное право либо вследствие подписания без условия о ратификации, принятии или утверждении, либо вследствие ратификации, принятия, утверждения или присоединения. Инкорпорация происходит с момента вступления договора в силу для государства, а соответствующима дополнительным условием является официальное опубликование договора. Такой способ реализации международных договорных обязательств условно именуется «автоматической интеграцией».[444] При этом признается возможность прямого действия международных договоров во внутригосударственной сфере, непосредственного применения договорных положений для регулирования внутригосударственных отношений в том случае, если договором устанавливаются иные правила, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, а соответствующие договорные положения рассматриваются как «самоисполнимые».

Как отмечалось, Конституция Российской Федерации (ч. 4 ст. 15), определяя порядок взаимодействия внутригосударственного и международного права, устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Положения о порядке взаимодействия внутригосударственного и международного права составляют в совокупности с иными положениями, включенными в главу 1 отечественно Конституции, основы конституционного строя государства. Как известно, никакие другие положения Конституции не могут противоречить основам конституционного строя (ч. 2 ст. 16), а любое изменение главы 1 означает замену прежней Конституции новой (ст. 135). Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы (п. 1 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации») и это означает, что если Российская Федерация становится участником международного договора, то с момента вступления его в силу для Российской Федерации договор автоматически - без необходимости издания дополнительных актов законодательного или административного характера - инкорпорируется в национальную правовую систему. Впрочем, такой подход вряд ли можно назвать бесспорным; так в п. 5 Постановления Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 (ред. от 06.02.2007) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» фактически имеет место некколько иная позиция. Указанр, в частности, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации.[445]

2. Государства, где вступивший в силу международный договор не становится частью национального права, автоматически не инкорпорируется в национальное право.[446] Здесь в целях реализации международных договорных обязательств в национальной правовой системе необходимо принятие отдельного законодательного или административного акта (в зависимости от характера предусмотренных в договоре обязательств), материально воспроизводящего в той или иной форме содержание международного договора, т.е. устанавливающего нормы, соответствующие правилам, установленным в договоре, и, тем самым, придающего его положениям, осуществление которых должно происходить на национальном уровне, действие во внутригосударственной сфере, в то время как сам договор не имеет силы в национальном праве, не может быть непосредственно применен во внутригосударственных отношениях. Юридическую силу в национальном праве приобретают именно инкорпорационные акты, а не сами международные договоры. Такой способ реализации международных договорных обязательств условно обозначается как «материальная инкорпорация».[447] Лишь те международные договоры, реализация которых в национальной правовой системе может быть осуществлена на основе действующего законодательства, не нуждаются в инкорпорационных актах. К государствам, реализующим международные договорные обязательства посредством материальной инкорпорации, относят Великобританию, Канаду, Австралию, Ирландию, Израиль, Швецию, Данию, Норвегию.

3. Государства, где превалирует формальный (процедурный) способ инкорпорации.[448] Для того чтобы вступивший в силу международный договор приобрел силу норм внутригосударственного права, стал частью национальной правовой системы в государствах, относящихся к третьей группе, необходим, в отличие от стран, автоматически интегрирующих международные договоры в национальное право, особый акт. Такой акт, санкционируя применение международного договора во внутригосударственной сфере, придавая силу закона или соответствующего административного решения положениям договора, имеет не материальный, а чисто процедурный характер. Внутригосударственное санкционирование находит свое воплощение в законе, предусматривающем согласие парламента на ратификацию международного договора, или в соответствующем административном решении. Если для заключения международного договора необходимо согласие парламента, то соответствующий закон рассматривается как выполняющий двойную функцию. Он разрешает ратификацию договора и одновременно вводит его (после вступления в силу и опубликования в официальном издании) в национальную правовую систему. Такой способ реализации международных договорных обязательств условно обозначается как «формальная» или «процедурная» инкорпорация. Если в странах, которые придерживаются принципа «материальной» инкорпорации международных договоров, частью национального права становятся не сами договоры, а только воспроизводящие их в той или иной форме внутригосударственные акты, содержащие свои собственные, хотя и основанные на положениях договора, материальные нормы, то в странах, реализующих международные договорные обязательства путем «формальной» инкорпорации, для включения международного договора в национальную правовую систему требуется лишь имеющее процедурный характер предписание, обязывающее к применению данного договора. Ученые объясняют это тем, что конституции указанных государств не содержат положений, признающих международные договоры частью национальных правовых систем и определяющих место в них договоров.[449]Поэтому в каждом отдельном случае необходимо внутригосударственное санкционирование применения международного договора в рамках национальной правовой системы, включая определение статуса в ней договора. К государствам, придерживающимся принципа формальной (процедурной) инкорпорации, относят Германию, Австрию, Италию, Финляндию, Грецию, Японию.

         На основании изложенного можно утверждать, что международные нормы различными способами вводится в системы национального права. Однако даже если предположить здесь возможность унификации соответствующих правил, то «международная правовая система» все равно не будет создана. Государства в целях обеспечения своего суверенитета в любом случае обеспечат легальную возможность уклониться от признания международной нормы по той или иной причине их не устраивающих. Выход из создавшейся ситуации состоит в максимальной детализации этих норм, заключении, как уже отмечалось, не абстрактных соглашений о сотрудничестве, а развитии конкретных направлений межнационального взаимодействия, например, в сфере нотариата. Аргументировать данное суждение можно и следующим примером.

В настоящее время представители юридической науки активизируют усилия в сфере повышения эффективности взаимодействия правовых систем, оптимизации международного сотрудничества, в целом. Одним из таких способов является принятие так называемых типовых законов. Правда, некоторые исследователи замечают, что типовой закон является разновидностью унификации права в его «узком» понимании, как образец закона, регулирующего, к примеру, гражданско - правовые отношения, одобренного государствами - членами какого - либо союза, блока с целью его воспроизведения с большей или меньшей точностью в рамках национальной системы законодательства.[450] Так, например, типовой закон в большей степени служит унификации гражданско - правового регулирования, чем целям координации внешнеэкономической политики, требующейся при гармонизации правового регулирования иностранных инвестиций и основывающейся на принятии мер административного воздействия, составляющих режим иностранных инвестиций. Отсутствие единообразия при унификации методом принятия типового (модельного) закона, в частности, в области иностранных инвестиций и отсутствие единообразия при гармонизации права имеют различную правовую природу. Отсутствие единообразия при принятии типового закона связано с отсутствием воли государства следовать точно предписанной модели. Кроме того, унификация путем разработки типового закона требует принятия государствами обязательства с той или иной степенью точности воспроизвести его в национальном законодательстве, то есть сдерживает законодательную инициативу и самостоятельность государств, поднимая вопрос о суверенитете. Даже если одобренный всеми государствами - участниками модельный правовой акт и будет принят в каждом государстве - члене СНГ, то и в этом случае типовой закон вряд ли сможет обеспечить необходимую гибкость и оперативность регулирования в тех областях отношений, которые связаны с реализацией внешнеэкономической политики, достаточно быстро трансформирующейся в соответствии с меняющимися экономическими условиями.

Иной подход к проблеме унификации права существует при использовании метода гармонизации права. Различие во внешнеэкономической политике государств, объясняемое разными экономическими задачами, которые решают государства, уже само по себе не требует единообразных решений.[451] Однако, если в типовом законе как способе унификации права отсутствуют необходимые предпосылки для осуществления последовательной координации внешнеэкономической политики участвующих в экономической интеграции государств, то при гармонизации права координация действий государства по принятию политических решений, в том числе, и нормативных актов определенного содержания (законодательная политика), составляет основу унификации права в широком его значении.

При решении задач экономической интеграции в рамках экономического союза независимых государств важное значение приобретают вопросы выбора надлежащего метода унификации правового регулирования.[452]Среди международных договоров, направленных на унификацию норм гражданского права, можно выделить договоры, направленные на создание единообразных коллизионных норм гражданского права, то есть договоры, определяющие порядок выбора права того или иного государства, применимого к гражданско - правовым отношениям, и договоры, направленные на разработку единообразных норм материального (неколлизионного) гражданского права.[453]

В литературе, посвященной международно - договорной унификации материальных норм гражданского права, было предложено выделять договоры, использующие способ прямой или косвенной унификации права. И прямой, и косвенный способы унификации предполагают осуществление попыток создания «единообразной» нормы. Зафиксированное в международном договоре обязательство государства точно следовать содержащимся в международном соглашении единообразным нормам правового регулирования соответствует способу прямой унификации, а обязательство государства следовать примерному закону или примерной норме закона, указанным в международном договоре, относится к способу косвенной унификации.

Здесь нужно учитывать специфику актов межгосударственных объединений, в деятельности которых участвует Российская Федерация (ст. 79 отечественной Конституции).[454] Эти акты вряд ли требуют ратификации в парламенте по аналогии с международными договорами, поскольку в учредительных договорах им делегировано право принятия актов со специфической процедурой реализации. Регламент Межпарламентской Ассамблеи СНГ предусматривает принятие модельных законов как рекомендательных законодательных актов (их принято более 60), направляемых национальным парламентам, а последние могут их одобрить (полностью или частично) или отклонить. Однако и в этом случае можно сделать аналогичный предыдущим вывод: какие – либо «глобальные» модели не получаются, ибо модельные законы практически не используются для согласованного национального законодательства.

Как известно, согласно преамбуле Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», российское государство выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств. Правда, это положение, по мнению ученых,  не совсем соответствует части 4 ст. 15 и части 1 п. «о» ст. 72 отечественной Конституции, ибо, в то же время общепризнанные принципы и нормы международного права могут иметь приоритет перед законами и иными нормативными правовыми актами в случае, если они выражены в договорной форме.[455]

В этом плане для определения того места, которое отечественный законодатель отводит международному праву, следует учитывать, что право не может быть сведено к законодательству, поскольку в любом государстве действуют не только нормы, изложенные законодателем в законах и подзаконных нормативных актах.[456]

Весь массив норм международного права не может, разумеется, войти в правовую систему российского государства. Так, например, нотариусами применяются не  международные договоры «в целом», а отдельные нормы, включенные в договор (соглашение, конвенцию, хартию и т.д.). Исследование характера взаимодействия международного и национального права Российской Федерации возможно и необходимо, как считает, в частности, В.С. Хижняк, осуществлять с учетом признаков современной научной парадигмы правовой науки, которая характеризуется признанием необходимости господства права в современном российском обществе и построения правового государства и «интернационализацией» национального права России.[457] Этот автор аргументирует суждение о том, что современное сосуществование международного права и права Российской Федерации следует характеризовать термином «взаимодействие», которое основано на  согласованном действии двух правовых систем и их взаимном влиянии. У взаимодействия международного права и внутригосударственного права Российской Федерации имеется общая цель, которая заключается в установлении такого соотношения двух правовых систем, при котором возможна реализация их общих приоритетов, а также свои функции координации деятельности всех субъектов международного и внутригосударственного права для обеспечения взаимодействия, а также согласованного развития обеих систем права.

При этом к принципам такого взаимодействия указанный ученый относит: равноценность правовых систем; единство их целеполагания;  согласованное (скоординированное) действие правовых систем; соблюдение предписаний обеих систем, установленных для регламентации процесса их взаимодействия; соблюдение государствами своих обязательств по обеспечению эффективного взаимодействия международного и внутригосударственного права;  ответственность государств за нарушение обязательств по обеспечению взаимодействия.[458] Данные общие принципы находят воплощение и в более частных принципах внешней политики Российской Федерации, которые определяют направления деятельности государства в международных отношениях. Принципы внешней политики российского государства, во многом, предопределяют содержание существующих норм и правил поведения на международной арене. Процесс реализации внешней политики государства регулируется нормами как международного, так и национального права, в первую очередь, нормами такой отрасли, как конституционное право.

Видится небезынтересным утверждение о том, что праву присущи специфические закономерности, характеризующие его бытие и развитие как объективированного институционного образования.[459] Как отмечал еще В.П. Казимирчук, «закономерности в области развития политических и правовых отношений не могут объяснять все детали каждого правового факта, каждого отдельного правового отношения. Формулируемые юридической наукой закономерности отражают то общее, основное, что имеется в изучаемых правовых и смежных с ними социальных явлениях. Это дает возможность абстрагирования от индивидуальных и неповторимых различий отдельных правовых фактов и оперировать массовыми социально-значимыми явлениями».[460]

Современная наука международного частного права постепенно формирует знания о закономерностях правового опосредования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем в области международных частных отношений. Однако, как подчеркивает В.М. Сырых, незначительное число известных юристам объективных законов свидетельствует, скорее, о недостаточно высоком уровне познания правовых закономерностей, нежели об их отсутствии в праве.[461] Так, исследователи выделяют следующие закономерности в правовом регулировании международных частных отношений. [462]

1. Существо опосредуемых связей и отношений в системе внутригосударственных отношений при взаимодействии национальных правовых систем определяет специфику применяемых правовых средств.[463]

 2. Вторая закономерность правового регулирования международных частных отношений обусловлена наличием связи правоотношения с имманентным ему правом.

 3. В областях социальной действительности, где доминирующим является не государственный интерес, а баланс интересов личности, общества и государства, правовое регулирование международных частных отношений осуществляется не непосредственно, а опосредованно.[464]

 4. Международные частные отношения, имеющие особое значение для государства, регулируются непосредственно императивными нормами национальной правовой системы.[465]

 5. Пятая закономерность регулирования международных частных отношений предполагает необходимость гармонизации и унификации правового регулирования международных частных отношений, что является следствием глобализации социально-экономических отношений в рамках мирового сообщества.[466]

         Автор полагает возможным констатировать наличие и еще одной специфической закономерности; ее суть состоит в том, что международное право существенным образом влияет на правоприменительную практику, в определенной мере обусловливает процесс трансформации правовых систем, подчиненный определенным закономерностям, исследование которых – весьма перспективная научная задача. Однако заметим, что международное право (и, в том числе, международное частное право) не могут обеспечить «всеобъемлющего» регулирования общественных отношений; конкретные задачи по правовому регулированию разрешают конкретных отрасли международного права, система и критерии целесообразности выделения которых требуют надлежащего теоретического осмысления.

Как думается, изложенный материал подтверждает то обстоятельство, что не все нормативные предписания, имеющие международный характер, могут быть включены в состав международной правовой системы.[467] В частности, этого нельзя сделать применительно к нормам, так называемого, «мягкого» (т.е., по – сути «рекомендательного») международного права, содержащимся в резолюциях международных организаций, заключительных актах международных конференций, совместных декларациях государств и других международных актах и соглашениях неюридического характера. Как и международно-правовые нормы, нормы международного «мягкого права» непосредственно или опосредованно создаются путем согласования волеизъявлений государств относительно содержания правил поведения. Однако их основное отличие от международно-правовых предписаний состоит в том, что при создании «мягких» норм государства не принимают на себя четких юридических обязательств по реализации их положений.[468]

Неотъемлемый признак любой международно - правовой нормы - ее юридическая сила, признанная государствами или другими нормообразующими субъектами. [469]Утверждение же за той или иной нормой качества юридически обязательного правила поведения без такого признания, а, тем более, попытки придания ей силы «мягкой» или «квазиюридической» нормы международного права, противоречат самой природе последнего и способствуют «эрозии» представлений о нем как о системе юридически обязательных предписаний. Именно поэтому акты, содержащие нормы международного «мягкого» права, следует рассматривать в качестве международных договоренностей или обыкновений, которые не относятся к числу источников международного права и не могут быть, следовательно, включены в состав нормативной составляющей международной правовой системы, охватывающей только юридические конструкции.[470]

Тем не менее, Т.Н. Нешатаева считает, что «правовые системы могут иметь в качестве источников как обязательные, так и рекомендательные нормы» в том случае если законодатель или иной субъект, обладающий правом разработки и принятия правовых актов, пожелает включить в их состав положения рекомендательного характера. В качестве одной из таких правовых систем она называет право международных организаций, которому, по ее мнению, «в отличие от международного публичного права известно деление источников на рекомендательные и обязательные».[471] С.В. Бахин также полагает, что существуют нормативные документы, которые хотя и не являются источниками международного публичного или национального права, но обладают свойствами правовых актов. К числу таких документов он относит, в частности, разработанные в 1994 году Международным институтом унификации частного права Принципы международных коммерческих контрактов и одобренные в этом же году Европарламентом Принципы европейского контрактного права.[472] Предлагая именовать совокупность подобных актов «субправом», С.В. Бахин отмечает, что речь в данном случае идет об «особой правовой категории», которую «следует рассматривать как продукт деятельности международных организаций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных коммерческих отношений».[473] По мнению С.В. Бахина, «особую форму права рассматриваемые правила представляют собой постольку, поскольку они не санкционируются государством (государствами) напрямую, а могут действовать в рамках установленного правопорядка в связи с тем, что государство, устанавливая принципы свободы контракта и автономии воли сторон, допускает тем самым использование подобных правил в рамках своей юрисдикции».[474] Другими словами, по его мнению, государство априори допускает возможность придания соответствующим документам юридически обязательного характера не только по прямому указанию компетентных государственных органов, но и на основе волеизъявления самих участников отношений, регулируемых такими актами.[475]

По мнению автора монографии, «мягкое» права («субправо» и т.п.) представляет собой фактически совокупность квазинорм, которые не должны и не могут подменять собой конкретных правовых норм, содержащихся в отраслях международного права. Выработанные в теории права критерии отраслевого деления не позволяют исследователю однозначно ответить на вопрос о том, целесообразно ли выделение той или иной отрасли права в качестве самостоятельной, что стоит за такой постановкой задачи: объективная потребность правоприменительной практики или же конъюнктурные интересы, надуманные и, нередко, «амбициозные» факторы? Поскольку одна из основных задач диссертационного исследования состоит в обосновании возможности формирования реально функционирующей системы межнотариального сотрудничества, основой которой в перспективе должно стать международное нотариальное право, автор полагает необходимым осуществить анализ конкретных примеров соответствующего отраслевого деления.

 

п. 2.3.  Международная гармонизация и унификация права (на примере формирования международного морского права)

 

Международное право существенным образом влияет на правоприменительную практику, обусловливает процесс трансформации правовых систем, подчиненный определенным закономерностям, исследование которых – весьма перспективная научная задача. Однако не абстрактный феномен - «международное право», а, прежде всего, его конкретные отрасли обеспечивают регулирование общественных отношений. В этом плане наиболее объективный критерий целесообразности выделения отраслей международного права предопределен той ролью, которое может иметь, к примеру, международное нотариальное право в процессе обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в рамках всего международного сообщества. Обосновать данное сужение представляется возможным на основе анализа межгосударственных отношений, связанных с освоением и использованием пространств и природных ресурсов Мирового океана, которые регулируются нормами одной из его важнейших отраслей - международного морского права. [476] Дно Мирового океана за пределами национальной юрисдикции (т.е. за пределами континентального шельфа прибрежного государства) составляет международный район морского дна, который Конвенцией 1982 г. обозначен термином «Район».[477] В развитие регулирования деятельности в Районе было принято Соглашение от 28 июля 1994 г. об осуществлении части XI Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Вся деятельность в Районе контролируется специальным органом - Международным органом по морскому дну.

Вопрос, по какому пути пойдет дальнейшее развитие правопорядка в Мировом океане, будут ли, прежде всего, задействованы уже известные и новые политико-правовые формы (с учетом эволюции механизмов ООН) или неизбежна цепь столкновений между странами и группами стран, остается, по мнению исследователей, открытым.[478] Это, естественно, делает востребованным прогнозирование как самих международных морских отношений, так и их международно-правового регулирования и, соответственно, дальнейшего совершенствования методологии, методов и средств научного политического (геополитического) и международно-правового прогнозирования.[479]

В работах ведущих российских специалистов по международному морскому праву имеют место различные прогнозы, связанные с дальнейшими направлениями развития отрасли международного права в целом.[480]Имеет также место выделение прогнозных тенденций по отдельным, конкретным и наиболее актуальным проблемам международно-правового регулирования межгосударственных морских отношений, их конкретным политико-правовым аспектам, в частности, связанным с правопритязаниями государств на морские природные ресурсы.[481] Вопросы сотрудничества государств по обеспечению безопасности мореплавания, которая осуществляется главным образом в рамках Международной ассоциации классификационных обществ (МАКО) и Международной морской организации (ИМО); на национальном уровне эту работу выполняет соответствующее классификационное общество (в России - Российский морской регистр судоходства (РМРС), который разработал и постоянно дополняет и совершенствует систему проектирования, постройки и эксплуатации морских судов, в том числе, на основе присвоения соответствующего класса морским судам). [482] Одним из конкретных результатов деятельности Международной морской организации стал Международный кодекс по управлению безопасной эксплуатацией судов и предотвращению загрязнения, разработанный совместно Комитетом по безопасности на море и Комитетом по защите морской среды и принятый Резолюцией Международной морской организации (ИМО) № А 741 (18) от 4 ноября 1993 г. [483]

Одним из важнейших действий по закреплению доказательств, необходимых для полного и всестороннего расследования морских аварий, является заявление морского протеста капитаном аварийного судна. Согласно ст. 394 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, в случае, если во время плавания или стоянки судна имело место происшествие, которое может явиться основанием для предъявления к судовладельцу имущественных требований, капитан судна в целях обеспечения доказательств должен сделать заявление о морском протесте.[484]Морской протест имеет целью обеспечить, насколько это возможно, полную информацию относительно обстоятельств происшествия и причин, вызвавших его, в том числе, информацию об ущербе и о принятых по предотвращению или уменьшению ущерба мерах.

Заявление о морском протесте делается: в порту Российской Федерации - нотариусу; в иностранном порту - должностному лицу консульского учреждения Российской Федерации или компетентному должностному лицу иностранного государства в порядке, установленном законодательством соответствующего государства. Заявление о морском протесте должно иметь место, если происшествие произошло: в порту в течение 24 часов с момента происшествия; во время плавания судна в течение 24 часов с момента прибытия судна или капитана судна в первый порт после происшествия. В подтверждение обстоятельств, изложенных в заявлении о морском протесте, капитан судна одновременно с заявлением либо в срок не более чем семь дней с момента своего прибытия, или прибытия судна в порт, или происшествия, если оно имело место в порту, обязан представить нотариусу или должностному лицу консульского учреждения Российской Федерации, либо компетентному должностному лицу иностранного государства для ознакомления судовой журнал и заверенную капитаном судна выписку из судового журнала. В случае гибели судового журнала в заявлении о морском протесте должны быть изложены обстоятельства и причины гибели судового журнала. Нотариус или должностное лицо консульского учреждения Российской Федерации на основании заявления капитана судна, данных судового журнала, опроса капитана судна и в случае необходимости других членов экипажа судна составляет акт о морском протесте и заверяет его своей подписью и гербовой печатью.

Впрочем, при нецелесообразности урегулирования конфликта на месте (например, при столкновении морских судов) капитану необходимо направить капитану другой стороне заявление о его ответственности за повреждения.[485] Однако аналогичное заявление может последовать и от капитана другого столкнувшегося судна. В этом случае российский капитан на соответствующем заявлении должен сделать пометку «только получение», поставить свою подпись и дату и копию заявления вернуть на другое судно. Принципиально важно, что подписание «чужого» заявления без указанной пометки («only receive») трактуется, нередко, судебными органами как признание ответственности. Кроме того, капитан российского судна должен предложить капитану другого судна подписать соглашение о рассмотрении спора в Морской арбитражной комиссии в г. Москве.

Анализ норм международного морского права позволяет аргументировать суждение о том, что необходимо создание системы межнационального взаимодействия нотариусов, как между собой, так и с другими органами и структурами; в частности, только в этом случае можно создать надлежащий механизм для расследования морских аварий и, следовательно, создать условия для их предотвращения в будущем. Кроме того, формирование межнотариальных систем как наиболее перспективное направление развития и совершенствования правовой деятельности нотариата может базироваться на достижении консенсуса между группой (блоком, союзом и т.п.) государств в части признания права нотариусов принимать от иностранных граждан (лица без гражданства) протесты о нарушении их прав, свобод и законных интересов. Одновременно в соответствующем международном документе должна быть предусмотрена обязанность нотариуса, как сведущего в вопросах национального и международного права лица, незамедлительно довести данный протест до сведения компетентных правоохранительных органов, министерства иностранных дел и представителя дипломатического учреждения.

Как отмечалось, в правовой науке доминирует мнение о том, что существуют две системы права - право внутригосударственное как совокупность национальных прав отдельных государств и право международное - со своими специфическими объектами и субъектами правового регулирования.[486] При этом в структуре последнего выделяются международно-правовые отрасли как совокупности норм, регулирующих определенный род или вид международных отношений. К числу таковых исследователи, в частности, относят международное морское право, осуществляющее регулирование общественных отношений по поводу использования и исследования морских пространств, международное экономическое право, регулирующее отношения между государствами и иными субъектами в области экономического сотрудничества и т.п.[487]

Однако динамика развития международных отношений, характеризующаяся многоаспектностью и интенсивностью, вполне позволяет ставить вопрос о выделении и других отраслей (подотраслей) международного права. В частности, отечественными и зарубежными учеными уже внесены предложения по обособлению международного патентного права, международного коммерческого права, международного инвестиционного права, международного банковского права, международного валютного права, международного финансового права и т.д.[488]Так, например, учеными – юристами все чаще применительно к нормам, регулирующим налоговые отношения с участием иностранных организаций и граждан, стал широко употребляться термин «международное налоговое право».[489] Они замечают, что в данном случае международное налоговое право является результатом совместной нормотворческой деятельности стран, стремящихся на межгосударственном уровне упорядочивать те налоговые отношения, которые полностью не охватываются юрисдикцией одного из них и, следовательно, не могут быть урегулированы только в одностороннем порядке. [490] Международное налоговое право исследователи определяют как подотрасль международного финансового права и составную часть налогово-правового регулирования того или иного государства, представляющую собой совокупность установленных на межгосударственном уровне посредством заключения международных договоров (соглашений) правовых норм, регулирующих международные отношения в области налогового администрирования и налогообложения.[491] Данный пример позволяет, как думается, сформировать представление об основных аргументах, используемых сторонниками формирования «новых» отраслей (подотраслей) международного права.

 

§ 3. Правотворческие начала нотариальной деятельности в сфере применения норм национального и зарубежного законодательства

 

п. 3.1. Правотворческая деятельность нотариата. Специфика нотариальных актов

 

В юридической литературе можно встретить множество определений понятия «правотворческая деятельность».[492] В частности, под ней понимают:

- форму осуществления функций государства «путем издания нормативных актов, издания или санкционирования, изменения или отмены юридических норм»;[493]

- основное направление социальной деятельности, создающее условия для существования и воспроизводства самого общества;[494]

- деятельность компетентных субъектов, направленную на издание и совершенствование нормативных актов, либо «рациональную деятельность, направленную на решение определенных социальных проблем, на достижение определенных целей экономического, политического, социального, экологического характера»;[495]

- форму осуществления функций государства, состоящую в установлении, изменении или отмене правовых норм; одно из основных звеньев механизма регулирования общественных отношений;[496]

- организационно - правовую форму деятельности субъектов непосредственного народовластия;[497]

- комплексную деятельность, состоящую из операций, которые являются разновидностью умственной деятельности и каждая из которых выполняется различными способами и методами; организационно оформленную деятельность государства по возведению закона государственной воли путем выявления потребностей в нормативно-правовом регулировании общественных отношений и создания в соответствии с потребностями новых правовых норм, замены и отмены действующих; специфическую, требующую особых знаний и умений интеллектуальную деятельность, связанную с созданием или изменением существующих в государстве правовых норм и т.п.[498]

Некоторые исследователи полагают, что анализируемую деятельность целесообразно рассматривать в двух аспектах; в «узком» смысле под правотворчеством подразумевается непосредственно сам процесс создания правовых норм компетентными органами. В «широкой» трактовке генезис данного процесса связывают с моментом «правотворческого замысла», а с окончание - с практической реализацией юридической нормы (подготовка, принятие, опубликование и т.д.).[499]

По мнению автора, формирование единого подхода к понятию и сущности такой категории как правотворческая деятельность - вряд ли реальная научная задача; напротив, новые и неординарные подходы к анализируемому институту, неизбежно вызывают необходимость обогащения традиционных юридических понятий, выработки новых общих положений и в связи с этим известной рационализации и развития юридической терминологии.[500] В этом плане уяснение почти любого понятия, прежде всего, связано с постижением этимологии термина.[501] Творческое начало правотворчества, как части процесса правообразования, отражено уже в самом его названии, и «в общекультурном плане правотворческая деятельность может быть отнесена к одному из достижений цивилизации».[502] Создание правовых норм подчиняется тем закономерностям, которые присущи иным видам творчества. [503] Применительно к законотворческому процессу вне творчества невозможно ни возникновение идеи нормативного правового акта, ни создание концепции и проекта нормативного правового акта.[504] Термин «правотворчество» включает в себя две части – «право» и «творчество»; первая определяет направленность этого вида деятельности - создание права, правовых норм. В связи с этим также предопределяется конкретный круг ее субъектов, в том числе, орган государственной власти или население (народ) в целом. Вторая часть анализируемого термина – «творчество», то есть деятельность, направленная на создание материальных и культурных ценностей, как правило, ассоциируется в сознании людей с некой свободной реализацией воли субъектов.[505] Особое значение для творчества имеют способности абстрактного мышления, а также внутренней мотивации. «Творчество» в отношении правовых норм, как и любой другой вид творчества в этом плане представляет собой некий процесс знания (познания). Как отмечают исследователи, в юридической науке дискуссионным является вопрос о том, как рассматривать правотворчество: как разновидность научной деятельности или как вид вненаучного знания; с одной стороны, правотворчество основывается на логическом базисе научного творчества, который заключается в творческом процессе, цепи логических операций, где одно звено закономерно следует за другим: возникновение догадки, идеи, гипотезы; постановка задачи; предвидение идеального конечного результата; отыскание противоречия, мешающего достижению цели; открытие причины противоречия, осуществление идеи (решение задачи) и, наконец, проверка на практике.[506] С другой стороны, в конце 80-х годов правотворчество было признано видом, так называемого, «вненаучного знания». В частности, по мнению В.М. Баранова, знание, «помещаемое» в норму права, хотя и основывается на правовой науке, но возникает как ее побочный продукт и этим отличается от научного. «Правовые нормы представляют собой вид вненаучного знания, - отмечал ученый. - Правотворческие органы целенаправленно познают реальность, но задача познания не стоит пред ними в качестве самостоятельной».[507] Поэтому, как полагает В.М. Сырых, есть основания рассматривать правотворчество как разновидность «проектной работы, как вид социальной инженерии с определенной спецификой».[508]

Правотворчество определяет объем и виды правовых средств, использование которых формирует оптимальный режим как самого правотворчества, так и других юридических форм государственно-властной деятельности, определяет восприятие нормативной базы правового регулирования, ее доступность массовому сознанию людей, удобство в поиске нормативной информации и использование правовых установлений для достижения оптимального соотношения личного блага и интересов государства. В этом плане В.С. Нерсесянц рассматривал нормативность права как объективно обусловленную и необходимую форму общественных отношений, справедливо подчеркивая, что право непосредственно вырастает из общественных отношений, а закон только формулирует и оформляет сложившуюся в жизни норму.[509] Дисбаланс общественных интересов порождает конфликты и противоречия в социальной среде, поэтому от правотворчества в конечном счете зависит оптимальный алгоритм достижения целей правового регулирования - законности и правопорядка. Как замечает Г.И. Иванец, «право представляет собой нормативное выражение согласованных интересов».[510]

При характеристике правотворчества традиционно выделяют социально-классовый и формально-юридический его аспекты. Первый из них отражает влияние на правотворчество экономических, политических, идеологических, международных и прочих факторов, определяющих, в конечном счете, содержание норм права. Под воздействием факторов такого рода и возникает потребность в создании (изменении или отмене) правовых норм. В этом смысле правотворчество есть форма (способ) придания общественным потребностям правовой формы. Процесс правотворчества, рассмотренный сквозь призму факторов, определяющих его содержание, в теории права называется формированием права или правообразованием.[511] Как отмечает С.В. Поленина, какие бы субъекты ни участвовали в образовании правотворческой политики, она всегда остается политикой государственной, так как в организационном аспекте действие политико-правового фактора законодательной деятельности выражается в функционировании различных элементов правовой системы, но, в первую очередь, системы органов государственной власти.[512]

 Правотворческая деятельность может подразделяться на виды по субъектам правотворчества. Содержание издаваемых каждым органом правотворчества нормативных правовых актов - еще один критерий классификации правотворчества. В этом случае издаваемые органами правотворчества нормативные правовые акты подразделяются, прежде всего, на законы и подзаконные акты. Вместе с тем, автор не может разделить позицию, согласно которой правотворческая деятельность должна быть сосредоточена «исключительно в ведении представительного органа государства, ибо издание норм права высшей судебной властью в некоторой степени ставит под сомнение принцип разделения властей, включая и систему так называемых сдержек и противовесов».[513]Более обоснованной представляется точка зрения Н.В. Витрука, который, в частности, отмечает, что конституционно-правовая политика, «в центре которой стоит личность, охватывает правотворчество, правореализационную, правоохранительную и правозащитную деятельность всех органов публичной власти, направленную на обеспечение осуществления, охрану и защиту жизни и достоинства личности, ее прав и свобод во взаимодействии с ее обязанностями и ответственностью». [514]Конституционно-правовая политика охватывает также сферу правового просвещения и правового воспитания должностных лиц и всего населения страны, подготовку кадров юристов новой формации, адекватных социальным потребностям и ожиданиям. Конституционно-правовая политика направлена на реализацию прав и свобод личности на основе реализации Конституции и соблюдения приоритетности общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации.[515]

В юридической литературе можно обнаружить суждения о том, что и в основе идеи «самоограничения государства правом» лежит убежденность в государственной монополии на правотворчество.[516] Однако исследователям, в целом, обоснованно представляется, что «эта идея несколько мифологизирована и основана на домысливании и приписывании государству свойств и способностей, не присущих ему как политической организации, но желаемых и примиряющих противоречивость ее псевдосистемных характеристик. Схематично противоречие основных характеристик государства выглядит в несовместимости следующих признаваемых за ним основных признаков: с одной стороны, признание его суверенитета (верховенства, самостоятельности и независимости), в том числе, и в правотворческой сфере, а с другой - признание необходимости и возможности ограничения государственной власти правом (главное требование правовой государственности)».[517]С таких научных позиций, право предлагается рассматривать как самостоятельный феномен, продукт общественного развития, не связанный строгой и неразрывной связью с государством. Способность гражданского общества к самоорганизации для решения индивидуальных и социальных задач есть та основа, на которой строятся его отношения с государством. Эта способность лежит в основе, как полагают некоторые авторы, наиболее реальной модели «ограничения государственного произвола и установления пределов его власти». [518]

Также одним из наиболее важных вопросов, на котором хотелось бы акцентировать особое внимание, является статус нотариального акта как итогового официального документа нотариальной правоприменительной деятельности.[519] Многие ученые полагают, что нотариальный акт характеризуется доказательственностью  и является «более безопасным по сравнению с актом, совершенным в простой письменной форме».[520] Такие выводы являются обоснованными и находят свое подтверждение на практике, ибо, к примеру, последствия законодательного разрешения заключать в простой письменной форме большинство гражданских договоров проявились в кратном увеличении судебных споров в связи с непрофессионализмом участников гражданско-правовых отношений или их неправовыми действиями.[521]

Однако не все авторы разделяют такую позицию; прежде всего, в процессуальном праве, по мнению некоторых авторов, принцип приоритета письменных доказательств так и не нашел законодательного закрепления.[522] Кроме того, многие из них полагают, что акты несудебных органов свойствами преюдициальности не обладают, так как деятельность таких органов в процессуальную форму не облекается.[523] По мнению автора, следует обратить внимание на то обстоятельство, что включение некоторыми исследователями нотариальных актов в один ряд с судебными документами подтверждает их особую юридическую силу и значимость в регулировании общественных отношений.[524] Такой вывод, в частности, они делают на основе анализа судебной практики. Так, районный суд Ульяновской области по одному из дел отметил: «...что касается материального выражения нотариального действия (в виде проставления печати, удостоверительных надписей, записей в реестре и др.), то оно реализуется не для удовлетворения каких-либо потребностей организации и (или) физического лица, а для обеспечения публичного (государственного) признания документа (нотариального акта)».[525] Новоалександровский районный суд Ставропольского края и Острогожский районный суд Воронежской области указывали на то обстоятельство, что результатом нотариальных действий являются юридические последствия, возникающие в оформленном нотариальном акте после совершения нотариального действия. При этом суд Ставропольского края также отметил, что реализации нотариального действия преследует цели не удовлетворения каких-то потребностей организации и физического лица, а обеспечения публичного признания документа.[526]

Как известно, нотариальный акт вступает в силу немедленно после его удостоверения нотариусом, однако, так же как и судебный акт, может быть обжалован (ст. 310 - 312 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Вступивший в силу и не признанный противоречащим закону нотариальный акт имеет основания быть включенным в перечень оснований для освобождения от доказывания. Кроме того, немаловажным аспектом «доказательности» нотариальных актов является отнесение изучаемых актов к Архивному фонду Российской Федерации.[527] Суды неоднократно указывали, что архив нотариальных документов не является собственностью нотариуса, а носит публичный характер.[528]

В целом, под нотариальным актом ученые понимают «процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специально уполномоченного субъекта, основанное на диспозиции нормы материального права и официально подтверждающее субъективное право конкретного лица или юридический (доказательственный) факт».[529] Такой акт выносится специально уполномоченным, компетентным лицом от имени государства, имеет индивидуально-определенных адресатов, содержит властное подтверждение субъективного права или юридического (доказательственного) факта.[530] Нотариальный акт представляет собой «материальное» выражение нотариального действия, закрепление его результата, т.е., по сути, нотариальным актом является нотариально оформленный документ. Нотариальные акты, которыми завершаются соответствующие нотариальные действия, разделяются на удостоверительные надписи и нотариальные свидетельства.

Как думается, специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона; суть этого процесса (нотариального правотворчества) состоит в том, что нотариус формирует свою правовую позицию на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.), объективируемую в нотариальном акте и подлежащую применению лишь в условиях конкретного юридического казуса. Однако эти правовые позиции могут иметь обязательную силу и в отношении неопределенного круга лиц в том случае, если они выражены в актах Федеральной нотариальной палаты и в актах нотариальных палат субъектов Российской Федерации. В качестве примера можно привести «Методические рекомендации о совершении нотариального действия по передаче заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам».[531]

Небезынтересным является и вопрос о соотношении судебных и нотариальных актов. Только лишь при поверхностном анализе проблемы, юрисдикция нотариата и суда четко разграничена: спорные дела - судебные, бесспорные – нотариальные, ибо основной критерий распределения подведомственности между судом и нотариатом - наличие или отсутствие спора о праве. Вместе с тем, видится справедливым мнение исследователей о том, что понимание сущности «спорного – бесспорного» может быть основано и на исключительно субъективных суждениях.[532] К примеру, помимо непосредственных участников сделки можно выделить и лиц, проявляющих заинтересованность к ее предмету, но юридически не заявивших каких-либо претензий ввиду отсутствия оснований для них. Вряд ли такую ситуацию можно считать спорной и подлежащей судебному, а не нотариальному урегулированию. Возражения юридически не заинтересованного лица против совершения сделки на законных основаниях не дают нотариусу права и основания для отказа в выполнении надлежащего нотариального действия; в этом плане выбор нотариального способа правоохраны или судебной защиты гражданского права не является абсолютным.

Ученые предлагают исходить из юридической достаточности нотариальных актов, ибо его наличие - основание, исключающее необходимость признания того же фактического состава в судебном порядке.[533] Другое дело - нотариальные и судебные акты одного и того же функционального назначения, правовые титулы, или правоустанавливающие документы. Типичный пример - свидетельство о праве на наследство и решение суда, которым определены наследственные права; формально не существует различий в том, от кого исходит правоустанавливающий документ - от суда или от нотариуса и нотариальный и судебный документы правоустанавливающего характера обладают одинаковой юридической силой.

В целом, справедливы указания на сходные черты, которых немало у нотариата и правосудия. К таковым относятся как организационные, так и функциональные принципы (публичность, законность, независимость при решении дела)[534]В.В. Ярков, например, указывает на три области, сближающие нотариат с судами. Первая – публично-правовая сфера деятельности: и нотариат, и суды осуществляют свои полномочия от имени государства – Российской федерации. Вторая – общность принципов организации и деятельности нотариата и судов: законность, независимость, беспристрастность производства. Третья – общегосударственный статус нотариата и суда.

Как замечает И.В. Москаленко, для того чтобы считать нотариат разновидностью правосудия, недостает малого: суждения справедливости.[535] Однако «в этой малости как раз и заключено зерно правосудия, призванного к воздаянию справедливости путем отыскания истины в конфликтах о праве. Нотариус же руководствуется мерами законности и достоверности факта, о которых он судит только по предоставленным ему документам и действиям заинтересованных лиц. При этом существенна позиция самих сторон, вполне разделяющих позицию нотариуса по своему делу  только этим оправдывающих его вмешательство в их частные дела. Любые признаки несогласия сторон по обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешаемого нотариусом дела, есть непреодолимое препятствие при выполнении их просьбы по совершению искомого нотариального действия».[536] Поэтому нотариальное производство только внешне может напоминать правосудие (как процедуру правоприменения). Вместе с тем вполне допустимо вести речь о существовании нотариального процесса как особой процессуальной формы применения права, разрешения юридических конфликтов и предупреждения правонарушений.[537]

Безусловно, имеет место приоритет нотариального акта по отношению к акту простой письменной формы. Этот приоритет выражается, во-первых, в том, что обязательным условием нотариального акта является соблюдение материального закона и юридических процедур. Тем самым, объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Совершение акта нотариусом, который призван охранять интересы обращающихся лиц, отличает такой акт от обычного письменного акта. Нотариус ответствен за правомерность своих актов, а также за то, чтобы, по возможности, реально предупредить споры и коллизии, связанные с нотариальным действием и соответствующим документом. Во-вторых, приоритет нотариального акта подтверждается содержанием норм п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации. В требовании нотариальной формы проявляется особая социальная значимость сделок, для которых эта форма обязательна. С этих позиций автору, как и подавляющему большинству других нотариусов, трудно понять законодательный отказ от традиционного для российского права требования обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью.

Нотариальный акт является более «безопасным» по сравнению с актом, совершенным в простой письменной форме.[538] Такие выводы являются обоснованными и находят свое подтверждение при анализе соответствующего зарубежного опыта. Законодательство большинства стран системы «классического» нотариата предусматривает особый порядок оспаривания официальных документов. Так, в ст. 1319 Гражданского кодекса Франции установлено положение, согласно которому тот, кто представил аутентичный акт, соответствующий по виду требованиям закона, не обязан доказывать его юридическую силу.[539] Гражданское законодательство Германии предусматривает, что нотариальное удостоверение является официальным свидетельствование;[540] небезынтересно, что законодатель Германии называет публичным завещание, удостоверенное нотариусом.[541]

Международное законодательство об официальных документах, имеющее силу и для Российской Федерации, в частности Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, административные документы, нотариальные акты, официальные пометки о регистрации, визы, подтверждающие определенную дату.[542]

 

п. 3.2. Правовые основания и творческие начала применения нотариусом норм международного права

 

Как уже отмечалось, для правовой системы любого государства характерен сложный и противоречивый процесс развития.[543] Ее формирование происходит постоянно, поскольку отдельные элементы, то устаревают и требуют обновления, то меняют свой характер и внутренние связи. Однако исследователь не может ограничиваться в своих изысканиях только данными факторами, ибо нет и не может быть системы, функционирующей вне системной связи с другими аналогичными образованиями. В этом плане процессы глобализации оказывают существенное влияние на внутригосударственную правоприменительную практику.[544] Можно констатировать наличие значительного научного интереса к ним; тем не менее, здесь также следует избежать крайностей, ибо процесс трансформации правовых систем, что уже неоднократно отмечалось, не может подвергаться научным исследованиям упрощенно, как, например, фактор, обусловливающий стандартизацию (универсализацию) национальных правовых систем. По наблюдению автора монографии, глобализацию сопровождает и противоположный процесс – рост числа государств, сохраняющих «самобытность» своих правовых систем. В качестве примера, можно назвать Российскую Федерацию, как страну явно не подверженную какой – либо «правой экспансии», как со стороны США, так и международного сообщества.

И, тем не менее, процессы универсализации правовых систем, безусловно, не обошли стороной Российскую Федерацию, которая, безусловно, стала государством, более открытым для международного сотрудничества, постоянно расширяющим свои международные контакты. Так, например, за последнее время количество дел «с иностранным элементом» в практике российских нотариусов значительно возросло, и данная тенденция, безусловно, только усилится в будущем.[545] Во-первых, это связано с увеличением личных, семейных, профессиональных и деловых контактов российских граждан и организаций с иностранными физическими и юридическими лицами. Во-вторых, на увеличение в нотариальной практике дел с внешним (иностранным) элементом влияют также процессы миграции иностранной рабочей силы, наплыв беженцев и переселенцев в некоторых регионах России. В свою очередь, это приводит к росту числа смешанных браков, увеличению случаев переезда иностранных граждан целыми семьями в Российскую Федерацию на постоянное и временное местожительство. Наконец, в основе роста количества правовых ситуаций, осложненных иностранным элементом, находятся нужды транснационального бизнеса. Свободное перемещение капиталов и предприятий, составляющее одну из основ современной мировой экономики, открыло для нотариата ранее практически неизвестную сферу деятельности.[546]

В юридической литературе имеет место мнение о том, что «наряду с теми правоотношениями, которые всеми своими элементами привязаны к территории одного правопорядка, существует множество других, которые отдельными своими элементами одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий: субъект права может быть иностранец, объект права может находиться за границей, субъективное право возникло на одной территории, его осуществление может требоваться на другой».[547] Соответственно, в доктрине международного частного права выделяют, как правило, три основных вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении:

- один из субъектов правоотношения является иностранным лицом;

- объект гражданских прав находится за границей;

- возникновение, изменение и прекращение гражданского правоотношения имеет место на территории другого государства.[548]

Вместе с тем, в юридической литературе имеют место и критические замечания в адрес концепции иностранного элемента в гражданском правоотношении, ибо отмечается, что «элементом» могут быть: только сам субъект (а не его национальность); вещь (а не ее местонахождение); причем, ни в коей мере нельзя признавать в качестве такового юридический факт.[549] Впрочем, с данной аргументацией нельзя, по мнению В.Н. Лисицы согласиться в полной мере.[550] Действительно, к элементам правоотношения относят субъектов, объект и содержание; однако иностранным элементом признаются иностранные субъекты и объекты, находящиеся за границей.[551] «Национальность» юридического лица и местонахождение вещи - это признаки, наличие которых позволяет говорить о присутствии иностранного элемента, но они непосредственно не являются иностранным элементом. Действительно, юридический факт традиционно не входит в структуру правоотношения, что, однако, не опровергает саму концепцию иностранного элемента в международном частном праве. Юридический факт является основанием возникновения, изменения и прекращения любого правоотношения и поэтому он тесным образом связан с категорией «правоотношение» и ее характеризует. [552]

Думается, что институт «иностранного элемента» позволяет связать конкретное общественное отношение частного характера с несколькими правовыми системами и, тем самым, служит «сигналом к выведению этого отношения из сферы регулирования со стороны одного правопорядка».[553] Так, в статье 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве иностранного элемента гражданского правоотношения определены иностранные граждане и иностранные юридические лица. Указанные понятия не охватывают всех возможных форм иностранного элемента с точки зрения его субъектного состава. В указанные отношения могут вступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц (иностранных физических лиц). Кроме того, иностранный элемент в указанном правоотношении может быть представлен не только иностранным юридическим лицом, но и организацией, не являющейся юридическим лицом по праву иностранного государства (ст. 1203 ГК РФ), а также самим государством как публичным образованием (ст. 1204 ГК РФ).[554]

Указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы иностранного элемента в гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим и не ограничивает все возможные его проявления. Именно поэтому целесообразно говорить не о субъектах в качестве одного из видов иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах.[555] Исследователи совершенно справедливо отмечают, что одной из главных задач исследования правового регулирования международных отношений является познание объективно существующих связей и отношений явлений реальной действительности, а также закономерностей их взаимосвязи, взаимообусловленности и взаимовлияния. Научную ценность представляет не только получение знания об «объективной данности», но и раскрытие объективно существующих связей этих явлений через устойчиво проявляющиеся признаки и свойства. [556]

В главе XXI («Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры») Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, как известно, указано, что нотариус в соответствии с национальным законодательством, международными договорами применяет нормы иностранного права; он принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров, а также совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации (ст. 104). При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о нотариальных действиях, чем те, которые предусмотрены национальными законодательными актами, при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора. Кроме того, если международный договор Российской Федерации относит к компетенции нотариуса совершение нотариального действия, не предусмотренного отечественным законодательством, нотариус производит это нотариальное действие в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции Российской Федерации (ст. 109 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

По мнению автора исследования, можно выделить различные аспекты в процессе применения нотариусом норм иностранного права (в отношении иностранных лиц).

1. Установление нотариусом личности иностранных граждан (лиц без гражданства). Так, ст. 10 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определяет, что документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в России, являются паспорт иностранного гражданина, либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.[557] Одновременно данная статья дает примерный перечень соответствующих документов (документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства; разрешение на временное проживание; вид на жительство и  иные документы).[558] Статус иностранных граждан на территории нашего государства может существенно различаться; так, выделяются иностранцы, обладающие привилегиями и иммунитетами, иностранцы, не обладающие таковыми, беженцы и иностранцы, которым предоставлено политическое убежище. Учитывая особые отношения нашего государства с ближним зарубежьем, среди иностранных граждан выделяют также особую категорию: граждане стран - участниц Содружества Независимых Государств. В то же время наличие особого статуса иностранного гражданина не влияет на его возможность обращения к нотариусу: каждый из них обладает таким правом; различия, однако, будут иметь место в представляемых ими документах.[559] Нельзя не учитывать, что некоторые из перечисленных документов выдаются иностранцу государством его гражданской принадлежности, некоторые - в Российской Федерации или международной организацией, в которой работает иностранный гражданин. Например, вид на жительство выдается российскими органами государственной власти.

На европейском уровне действует общая Рекомендация от 30 марта 2005 г. № R (2005) 7 Комитета министров Совета Европы государствам-членам «О документах, удостоверяющих личность, и документах для поездок за границу и борьбе с терроризмом».[560] Согласно данному документу сфера идентификации личности, документов, удостоверяющих личность, и документов для поездок за границу признана приоритетной областью юридической деятельности Совета Европы, направленной против терроризма; там подчеркивается, что чрезвычайно важна надлежащая, быстрая и надежная идентификация личности. В приложении к Рекомендации выделено понятие «документ, удостоверяющий личность»; это - любой документ, выданный компетентными органами в соответствии с внутригосударственным правом для подтверждения идентификации личности владельца документа. В то же время определено понятие «документ для поездок за границу», которое означает любой официальный документ, выданный государственной или уполномоченной организацией, который используется владельцем документа для международных поездок (например, паспорт, виза или документ для идентификации личности) и содержит обязательные визуальные (читаемые) данные и, как правило, изображение владельца. Нетрудно заметить, что виза, в отличие от российского законодательства, рассматривается как «документ».[561] В приложении также закреплен ряд принципов, которыми должны руководствоваться государства-участники при обеспечении защиты документов, удостоверяющих личность. В частности, следует обратить внимание на систематизацию информации о выдаче и серийных номерах потерянных или украденных документов, удостоверяющих личность, а также на систематизацию информации об актах гражданского состояния, которая позволяла бы создавать перекрестные ссылки. Исследователи констатируют, что российские нотариусы не имеют доступа к данным информационным базам. Как отмечает И.Г. Медведев, если сведения, содержащиеся в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина, вызывают у нотариуса сомнения, рекомендуется отложить совершение нотариального действия, предложив заинтересованному лицу представить дополнительные документы, которые устраняют возникшие сомнения. [562] Источником дополнительных сведений чаще всего являются документы, полученные от консульских или дипломатических представительств иностранного государства... Нотариусам рекомендуется оставлять в своих делах копии всех документов, представленных заинтересованными лицами для подтверждения их иностранного гражданства и личности, внося реквизиты наиболее важных из них (паспорт, свидетельство о гражданстве, свидетельство о рождении) в Реестр нотариальных действий.[563] Необходимо отметить, что Министерство иностранных дел Российской Федерации распространило Письмо от 27 сентября 2006 г. № 32253/19 «О перечне стран и режимах въезда их граждан на территорию Российской Федерации», в котором были представлены сведения об условиях въезда иностранных граждан в Российскую Федерацию.[564] Аналогичные сводные данные, как справедливо замечает О.В. Романовская, должны регулярно распространяться среди нотариусов Федеральной нотариальной палатой совместно с Министерством иностранных дел Российской Федерации. Кроме того, следует согласиться с данным автором в части ее утверждений о том, что Основы законодательства о нотариате не разделяют процедуры установления личности гражданина России и иностранного гражданина, что нельзя охарактеризовать как достоинство данного нормативного акта.[565] Личность иностранного гражданина в нотариальной практике не может устанавливаться только на основании документов, подтверждающих законность его пребывания на территории Российской Федерации. Особенность установления его личности заключается в том, что она происходит на основании документов, выданных «своим» для него государством и по «своим» национальным правилам. Нотариус может совершать нотариальные действия только в отношении иностранных граждан, законно находящихся на территории Российской Федерации, ибо в противном случае он может быть привлечен к административной ответственности. Кроме того, при оценке законности пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации нотариус должен учитывать как общие нормативные акты, определяющие правовое положение иностранных граждан, так и специальные правила, устанавливаемые международными договорами с участием Российской Федерации. И, наконец, видится обоснованным мнение о том, что необходимо проводить работу по систематизации информации о выдаче и серийных номерах потерянных или украденных документов, удостоверяющих личность иностранных граждан; нотариус должен иметь оперативный доступ к таким информационным базам. Необходимо также проводить работу по распространению информации, содержащей описание документов, удостоверяющих личность иностранных граждан, выданных в соответствии с национальными правилами.[566]

2.  Применение нотариусом норм о «международном наследовании». В ст. 105 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации («Охрана наследственного имущества и выдача свидетельства о праве на наследство») указано, что действия, связанные с охраной находящегося на территории Российской Федерации имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина Российской Федерации, а также с выдачей свидетельства о праве на наследство в отношении такого имущества, осуществляются в соответствии с отечественным законодательством.

Ученые – нотариусы совершенно справедливо замечают, что все чаще возникают спорные ситуации, связанные с «международным» наследованием, которое составляет до половины всех дел с внешним элементом, встречающихся в нотариальной практике.[567] Так, сам факт нахождения наследников, даже имеющих российское гражданство, за границей способен поставить перед нотариусом дополнительные проблемы при регулировании наследования (хотя, правда, здесь уже не идет речи о международном наследовании в «узком» смысле, так как внешний элемент в наследственном правоотношении отсутствует). Под термином «международное» наследование исследователи понимают наследственное правоотношение с иностранным элементом, подлежащее урегулированию компетентным российским нотариусом. Внешний элемент в наследственном правоотношении может проистекать: из факта нахождения наследственного имущества за рубежом; из наличия иностранного гражданства у наследодателя, постоянно проживавшего на территории Российской Федерации.[568]

Немаловажным является и то обстоятельство, что в области наследования различия между внутренним законодательством государств наиболее значительны, так как связаны с национальными традициями. Например, правило об обязательной доле в наследстве, существующее в большинстве стран континентальной правовой системы, фактически неизвестно странам англосаксонского права. Наследственные права пережившего супруга также определяются по-разному: в Бельгии, Италии, Испании, Греции, Португалии, Германии он имеет право на обязательную долю в наследстве; в Швейцарии и России при наследовании по закону получает в собственность половину общего имущества супругов; во Франции имеет право на пользование и получение дохода (узуфрукт) от всего наследственного имущества или, при наличии общих с наследодателем детей, на 1/4 доли в праве собственности на наследство.[569]Наследственное право Франции, Германии, Англии также содержит указание об обязательной доле в наследстве при наследовании имущества наследодателя.[570] Так, В Германии, например, согласно § 2303 - 2338 Германского гражданского уложения предусматривается «система обязательной доли», согласно которой «обязательный дольщик» является не наследником по закону, а лишь кредитором, который вправе требовать выплаты ему определенной суммы наследниками по завещанию. Во Франции имущество наследодателя распадается на часть, находящуюся в его свободном распоряжении (quotite disponible), и часть, которая именуется в законе резервом (reserve).[571]

Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что одной из тенденций развития современного частного права является признание наличия семейно-правовых и, как следствие этого, - наследственно-правовых отношений не только в рамках традиционной семьи, но и при фактическом сожительстве, а также в однополых союзах.[572] В частности, пережившему сожителю предоставляются права на имущество умершего партнера, причем объем таких прав может быть близок к правам законного супруга или даже полностью совпадать с ним.[573] Отечественное законодательство о наследовании признает наследственные права, возникшие только из законного брака.

Еще более сложной является проблема признания наследственных прав лиц, состоящих в однополом партнерстве (данный институт известен праву Дании, Норвегии, Швеции, Исландии, Нидерландов, Германии, Франции и Бельгии), особенно если учесть, что подобные случаи имели место в практике российских нотариусов.[574] Характеризуя особенности в различных национальных правовых системах правил о наследовании прямыми восходящими родственниками наследодателя, исследователи особое внимание уделяют порядку призвания к преемству в имуществе умершего его родителей.[575] Российское законодательство включает их, так же как и усыновителей, в первую очередь наследования, наравне с детьми и пережившим супругом наследодателя. Во многих национальных законодательствах родители умершего не включаются в первый разряд (очередь, класс, парантеллу) наследников (к примеру, это ст. 6 Закона Болгарии о наследовании; ст. 931 Гражданского кодекса Польши). В Англии родители наследодателя также не относятся к числу ближайших родственников: при наличии пережившего супруга и детей умершего родители вообще не призываются к наследованию, а если детей нет, то права родителей на имущество зависят от его стоимости. При отсутствии пережившего супруга родители умершего наследуют во вторую очередь. Сходным образом регламентируются наследственные права родителей умершего и в США.

3. Применение иностранного семейного законодательства нотариусом. Характеризуя данную деятельность можно, к примеру, отметить, что согласно ч. 2 ст. 41 Семейного Кодекса Российской Федерации, брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Как известно, при заключении брачного договора, по российскому законодательству, супруги могут изменить установленный законом режим совместной собственности, установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов. Если же применимое право - иностранное, то при определении конкретных имущественных прав и обязанностей супругов будут типовые режимы, известные иностранному законодательству.[576] В семейных отношениях с иностранным элементом не всегда возможно заключение брачного договора. В некоторых странах прямо запрещается изменение законного режима имущества супругов посредством заключения брачного договора (Аргентина, Боливия, Куба, Румыния и др.), а в других - заключение брачного договора возможно только до регистрации брака (Бразилия, Колумбия, Япония, Португалия, Венесуэла и др.). Кроме того, условия, с которыми в разных странах связывается действительность изменения легального режима в брачном договоре, также различаются. Это может быть соблюдение супругами определенных сроков (Франция, Люксембург), или наличие судебного контроля (Франция, Бельгия, Греция, Израиль, Монако, Нидерланды, Турция), или же, напротив, полное отсутствие последнего (Германия, Квебек, Италия, Венгрия, Польша, Швейцария, Испания, Люксембург, страны СНГ).[577] Соответственно, нотариусу следует принимать во внимание то обстоятельство, что если иностранное право, регулирующее имущественные отношения супругов, запрещает изменение режима после заключения брака, любые соглашения в данной области будут недействительны.

В юридической литературе можно обнаружить мнение о том, что если брачный договор, подчиненный иностранному закону, регулирует личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей, то такие положения договора не будут применяться в России, поскольку противоречат императивным нормам российского права.[578] Положения п. 3 ст. 42 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) действительно формулируют категоричное предписание, отступление от которого не допускается.[579] Однако этих качеств нормы, по мнению О.Ю. Малкина, еще недостаточно для ее причисления к числу тех, которые будут вытеснять нормы иностранного права в процессе правоприменения.[580] В ч ст. 1192 ГК РФ, обращение к которой следует на основании ст. 4 СК РФ, говорится не просто об императивных нормах, а о тех из них, «императивная сила которых не ограничивается лишь невозможностью прямо исключить их действие по соглашению сторон..».[581] Такие «сверхимперативные» нормы обладают повышенной «устойчивостью» в правоприменении вследствие указания об этом в них самих, либо ввиду их особого значения.[582] Но в положениях п. 3 ст. 42 СК РФ ничего не говорится о том, что они регулируют отношения независимо от подлежащего применению права, поэтому остается единственный вариант признания спорных норм «сверхимперативными»: через установление их особого значения. В данном случае критерием включения положений п. 3 ст. 42 СК РФ в число «сверхимперативных» может считаться непосредственная реализация ими основных начал семейного законодательства, выраженных в ст. 1 СК РФ. [583] Исследователи в этом плане предлагают исключить из п. 3 ст. 42 СК РФ положение, которое касается регламентации личных неимущественных отношений, оговорив его в п. 1 этой же статьи как составляющее предмет брачного договора.[584] При этом подчеркивается, что такие изменения будут соответствовать п. 3 ст. 1 СК РФ, закрепляющему принцип разрешения внутрисемейных споров по взаимному согласию, а также требованиям п. 1 ст. 7 СК РФ, согласно которым граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений. [585] Поэтому утверждения о противоречии положений брачного договора, регулирующих личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей, императивным нормам российского права (в смысле ст. 1192 ГК РФ) О. Ю. Малкин считает весьма спорными.[586]

Российский законодатель в ст. 161 СК РФ не допускает смены статута брачного договора и соглашения об уплате алиментов. Вместе с тем, в зарубежном коллизионном праве и международных договорах, наоборот, очень часто прямо указывается на возможность изменения выбора применимого права участниками семейно-правовых сделок. Так, Закон Украины о международном частном праве 2005 г. устанавливает, что избранное право изменяется с согласия сторон в случае изменения личного закона или обычного места пребывания того из супругов, к личному закону или обычному месту пребывания которого было привязано избранное право (ч. 2 ст. 61). В Конвенции 1978 г. о праве, применимом к режиму имущества супругов, указывается на то, что супруги в период брака могут подчинить режим их имущества иному закону, чем закон, до этого применявшийся. В ГК РФ отмечается, что стороны договора могут выбрать применимое право и в последующем (п. 1 ст. 1210).

Безусловно, практически невозможно охарактеризовать все аспекты (помимо выделенных для рассмотрения в качестве примера) уникального процесса применения нотариусом норм зарубежного законодательства, либо совершения нотариальных действий в отношении иностранных лиц (лиц без гражданства, с двойным гражданством). Однако уже становится очевидным, что правовое регулирование этого процесса в Российской Федерации не отличается систематичностью, ибо соответствующие нормы рассосредоточены в различных нормативных актов; кроме того, обнаруживаются и пробелы в соответствующем законодательстве. На первый взгляд, может сложиться мнение о том, что оптимизация анализируемого нотариального процесса может быть обеспечена на основе принятия в России специализированного нормативного правового акта (например, такого как Закон Украины о международном частном праве 2005 г.). Возможно, такой акт и не был бы лишним; однако и он не в состоянии будет урегулировать всего многообразия соответствующих общественных отношений. И, главное, этот акт будет априори нуждаться в «сопряжении» с законодательством государства, права которого нотариус применяет, либо в отношении граждан которого он совершает нотариальные действия. Как уже отмечалось, разрешению указанной проблемы будет способствовать формирование межнотариальных систем, статус которых охарактеризован в заключительной главе диссертационного исследования. Здесь же отметим и необходимость развития (и поощрения со стороны любого государства) творческих начал в деятельности нотариата применительно к выше указанным отношениям. Суть этого процесса состоит в том, что добиться не только идеального, но и сколь -нибудь приемлемого сочетания правовых систем даже двух государств чрезвычайно трудно. В этом плане «международное нотариальное право» (так, с известной долей условности назовем этот институт) никогда не будет самодостаточным. Оно не может быть эффективным инструментом правового регулирования только лишь представляя собой систему норм, признаваемых наибольшим количеством суверенных государств. Необходимо официальное допущение им самостоятельности, определенных правотворческих начал и возможностей у его применителей (в данном конкретном случае - у нотариусов), которые должны стремиться использовать любую возможность совершить нотариальное действие, в случае, если оно, к примеру, запрещено нормативным правовым актом, но допустимо в силу положений акта с более высокой юридической стлрй, либо признаваемого официально судебного прецедента.

         Такого рода рассуждения автора монографии могут показаться надуманными; однако они все чаще подтверждаются российской правоприменительной практикой. Такой творческий и явно не формализованный подход имел место, в частности, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г., где Суд фактически признал не ратифицированный Россией Протокол о запрещении смертной казни частью российской правовой системы в силу «устойчивого правового режима». Именно такой подход в понимании норм международного права, в целом, и нотариального, международного нотариального права, в частности, представляется автору наиболее перспективным в современном мире с его развивающимися межнациональными контактами.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Международное сотрудничество в сфере правовой деятельности нотариата и формирование межнотариальных систем: теоретико-правовой анализ

 

§ 1. Нотариат в системе международного сотрудничества

 

п. 1.1. Основные тенденции в процессе совершенствования правовой деятельности нотариата и объединения нотариальных структур

 

Нотариат, его правовая деятельность как объекты научного исследования постоянно привлекают к себе пристальное внимание со стороны представителей юридической науки; это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества и т.д.[587]В дореволюционной отечественной юриспруденции «русский нотариальный институт» квалифицировался как «орган публичной деятельности», управомоченный «придавать публичное значение совершаемым им актам».[588] Подобные выводы А.М. Фемелиди были обусловлены реформой отечественного нотариата в 1866 г., в результате которой движение русской нотариальной системы наметилось в пользу европейской модели, однако окончательного оформления данная система не получила вплоть до революционных событий начала XX в. По мнению Ю.Н. Власова и В.В. Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, «систему государственных органов и должностных лиц, на которые возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации».[589] В отличие от указанных авторов, Е.Э. Денисова усматривает иные аспекты анализируемого института; будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства, а также учебным курсом (дисциплиной).[590]

Понимание нотариата как правового института обусловлено выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной характеристика нотариата как правового института, призванного только лишь «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий».[591]

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в «узком» (юридическом) смысле, а в более широком социально-правовом измерении.[592] Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений. Понимание нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О.В. Романовской и Г.Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи».[593] При этом, как справедливо указывает И.В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат с органами, осуществляющими нотариальную деятельность и с самой нотариальной деятельностью.[594]

Однако характеристика нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус - одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий.[595] Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер».[596] В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариата, в целом, в качестве элемента публично - властного механизма, либо структурной единицы гражданского общества, которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц. Каждая из названных сторон (публичная и частная) в правовой деятельности нотариата сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем, лишь в единичных случаях ставится под сомнение, с одной точки зрения, реализация нотариатом «публичной власти государства», с другой - его неразрывная связь с гражданским обществом.[597]

По мнению автора, нотариат вряд ли можно охарактеризовать только как «специально учрежденные государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане-профессионалы, уполномоченные совершать нотариальные действия».[598] Он представляет собой и не только систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием юридической помощи гражданам и организациям. Представляется, неоправданно «узким» и определение нотариата как системы правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института.[599] Как уже отмечалось, характеристика специфических особенностей правовой деятельности нотариата позволяет аргументировать актуальность понимания природы нотариата, в том числе, и как межнационального института.

Для обоснования этого суждения охарактеризуем функции и задачи нотариата. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права и осуществление так называемого предварительного правосудия, которые, в целом, характеризуют в качестве правоохранительно - юрисдикционной функции.[600]Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е.Э. Денисовой, которая обнаруживает такие функции как:

- социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная);

-содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная).[601]

В «частной» сфере выделяют такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора.[602] В рамках так называемый латинский модели нотариата, по мнению В.В. Яркова, не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций; на его взгляд, сегодня все более актуальной становится задача по «комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота».[603] В этом плане латинский нотариат, по сравнению с «государственным» нотариатом, в значительной степени основывается на общественном доверии.[604] Достижение же такого доверия вряд ли возможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций.

Весьма распространенным является мнение о том, что задачей нотариата как института гражданского общества является защита прав и законных граждан и юридических лиц, основанная на критерии бесспорности.[605] Нотариат способствует и помогает государству, предупреждая споры уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения. Тем самым он снижает количество гражданско - правовых споров, облегчает их рассмотрение в суде, поскольку, во-первых, нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, во-вторых, более достоверны и отражают действительную волю сторон. Как известно, институт нотариата выполняет и публичную функцию в интересах общества, и государства; учитывая сущность нотариата и публичный характер нотариальной деятельности, законодательством предусмотрено совершение нотариусами ряда действий, как в интересах обратившихся лиц, так и государства. Государство, будучи заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении равной защиты прав всех граждан с помощью государственно-правовых механизмов, наделяет именно нотариусов обязанностями по реализации публичного интереса.

Автору представляется весьма обоснованной позиция Л.Ю. Грудцыной относительно характеристики отечественного нотариата как института, имеющего двойственную природу: с одной стороны, «свободный» нотариат выполняет свои функции самостоятельно и независимо от органов государственной власти. [606]  С другой стороны, нотариат является инструментом публичной власти, реализуя полномочия, возложенные на него законом. В такой ситуации крайне необходим баланс интересов общества, государства, института нотариата как уполномоченного государством института предупреждения правонарушений при реализации прав и свобод человека и гражданина. Последовательность реализации государственно-правовых механизмов формирования и поддержки российского нотариата ученые связывают с постановкой государством задачи по созданию надлежащих условий для функционирования нотариата как института гражданского общества в сфере оказания квалифицированной юридической помощи, имея в виду экономически обоснованные тарифы за совершение нотариальных действий, адекватный подход к определению нотариальной юрисдикции защиты имущественных прав, других прав и свобод человека. Как замечает Л.Ю. Грудцына, к государственно-правовым механизмам формирования и поддержки института нотариата и нотариальной деятельности следует относить: [607]

1) принятие необходимой законодательной базы для деятельности нотариата в качестве института гражданского общества, наделенного государством публично-правовыми регулятивными функциями в сфере гражданских правоотношений (Конституция Российской Федерации 1993 г.; Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.; Гражданский кодекс Российской Федерации от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (ч. III); Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. и др.);

2) установление сложной процедуры назначения на должность нотариуса, что является государственной гарантией квалифицированности оказываемой нотариусами юридической деятельности;

3) принятие специального налогового законодательства (благоприятного налогового режима), подразумевающего: возможность получения нотариусами профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими, документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов; освобождение нотариусов от уплаты налога на добавленную стоимость в случае, если за совершение нотариальных действий взимается государственная пошлина; освобождение нотариусов от использования контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (произведенные расчеты фиксируются в реестре для регистрации нотариальных действий);

4) формирование необходимой для разрешения споров конституционной судебной практики в отношении статусных характеристик частных нотариусов и особенностей их налогообложения (в частности, соответствующие правовые позиции имеют место в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. № 18-П; Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 2002 г. № 116-О и др.).

Как известно, согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, он призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий. В Законе г. Москвы от 19 апреля 2006 г. «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» указано, что нотариат действует в целях защиты гарантированных отечественной Конституцией прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

По мнению автора, функции и задачи нотариата любого современного демократического правового государства не могут быть «ограничены» его территорией; нотариат должен обеспечивать интересы не только граждан своего государства, но и иностранных граждан, а также лиц без гражданства.  Достижению этой цели могут способствовать как международные организации и объединения, в целом, так и специализированные межнотариальные объединения, в частности.

Данное обстоятельство нельзя не учитывать и при анализе правовой деятельности нотариата в международных масштабах.  Так, например, по мнению А.М. Азнаева, можно выделить две тенденции в развитии правовой деятельности нотариата; первая характерна для стран, где нотариус «в основном занимается только нотариальным актом и все внимание и все усилия направляет на то, чтобы сначала разработать его проект, составить его и произвести необходимое нотариальное удостоверение (в частности, такая ситуация имеет место в Германии). Другая тенденция во Франции: там нотариат превратился в настоящее нотариальное предприятие. Французские нотариусы охотно объединяются в гражданские товарищества, состоящие из двух и более человек».[608] Там существуют ассистенты - юристы, которые специализируются в какой-то области; они не имеют права нотариального удостоверения, но участвуют в подготовке всех необходимых документов. Нотариус, работающий в Париже, может иметь от 10 до 12 ассистентов. Французский нотариус выступает уже советником не только физических лиц, но все чаще и юридических лиц (компаний и обществ). В отличие от германского нотариуса, его французский коллега проявляет большую инициативу, зачастую, обращается в Министерство юстиции с предложениями о подготовке нового закона, либо внесении изменений в уже существующий закон. Особенно активно французские нотариусы включены в процесс, связанный с операциями по недвижимости: занимаются вопросами ее оценки, ведут реестр объектов недвижимости. Даже в региональных департаментских нотариальных палатах существуют так называемые биржи недвижимого имущества. [609] Однако нельзя игнорировать и наличие такой тенденции в правовой деятельности нотариата, которая связана с развитием и укреплением межнациональных контактов нотариусов, активизацией усилий сообщества нотариусов по созданию различного рода профессиональных международных объединений.

 

п. 3.2. Международные организации и объединения: сущность, свойства, значение для оптимизации правовой деятельности нотариата

 

Существует множество различных определений понятия «система», предлагаемых учеными - философами, социологами, юристами. [610] Обобщив их, можно сделать вывод о том, что «система» - это упорядоченная совокупность элементов, взаимосвязанных и взаимодействующих друг с другом, обладающая относительной самостоятельностью и органическим единством, характеризующаяся внутренней целостностью и автономностью функционирования.[611] Свойства системности присущи и различного рода объединениям международных организаций, которых в настоящее время насчитывается около 7 тысяч; среди которых почти 300 - межправительственные.[612] Государства могут объединяться в различного рода ассоциации, лиги, советы, союзы, создаваемые с учетом расширения объема глобальных, межрегиональных, региональных и иных задач, возникающих в отношениях между ними. В числе международных организаций принято выделять: универсальные, открытые для всех стран мира (ООН), специализированные (ВОЗ), межрегиональные (ШОС - Шанхайская организация сотрудничества), региональные (Африканский союз), торгово-экономические (ОПЭК), военно-политические (НАТО), этнические (ЛАГ - Лига арабских государств), религиозные (ОИК - Организация Исламская конференция), лингвистические (Иберийский союз - ассоциация испаноязычных государств), правозащитные (Совет Европы) и тому подобные.

В рамках родовой категории «международная организация» в научных исследованиях используется ряд конкретизирующих понятий, связанных с современным объединением государств, такие как: «международно-правовые объединения», «государственно-правовые объединения», «межгосударственные союзы», «межправительственные организации», «региональные сообщества», «государственные объединения», «межгосударственные общности», «консолидации государств» и иные.[613] Полемика в отношении трактовок, взаимосвязи и различий данных понятий в международном праве имеет свою подоплеку и уже сложившиеся традиции, связанные с влиянием определенной научной школы или направления. Некоторые исследователи и, в частности, И.Н. Мукиенко, под ними понимают постоянные правовые образования, базирующиеся на соглашениях государств.[614] Есть основания выделить их в отдельную группу международных организаций в силу, к примеру, большей императивности актов межгосударственных объединений и их влияния на национальное законодательство.

В подобных объединениях государства-члены устанавливают в отношениях между собой определенный правопорядок, по сути, формируют право как систему общеобязательных предписаний в рамках создаваемого межгосударственного образования. Они создаются на основе договора, который от имени государств-членов предоставляет организации соответствующие полномочия, как в области международных отношений, так и в отношении конкретизации их собственного статуса. Межгосударственные объединения являются постоянными образованиями государств, учрежденными на основе международного договора для достижения общих целей, имеющими постоянные органы и действующими в интересах государств-членов при уважении их суверенитета.

Таким межгосударственным образованиям свойственны следующие признаки:

- наличие учредительного межгосударственного договора, определяющего и закрепляющего основные права и обязанности государств-членов объединения;

- функционирование межгосударственного объединения в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права;

- добровольное и постоянное («длящееся») членство суверенных государств;

-  право свободного выхода из состава государств-членов;

- наличие конкретных целей экономического, военного, социального или иного характера в рамках межгосударственного сближения;

- наделение их международной правосубъектностью;

- наличие постоянных органов, создаваемых в рамках межгосударственного объединения;

- наличие судебных инстанций для разрешения споров и унификации коллизионных процедур;

- межгосударственная правовая система как результат согласованной правовой политики и практики государств-членов и их объединения.[615]

В рамках межгосударственной интеграции ученые обнаруживают следующие тенденции: увеличение количества стран, участвующих в межгосударственных объединениях; стремление к большей гармонизации интересов государств в интеграционных процессах; появление новых, в том числе смешанных, форм межгосударственных объединений; усиление «регионализации» при создании межгосударственных объединений; укрепление двухсторонних связей между государствами, ведущее к более глубокому уровню интеграции на уровне локальных межгосударственных объединений; углубление «интернационализации» права в целом, отражающее более тесное взаимодействие международного и национального права; усиление роли и значимости правовой политики в сфере объединения государств; стремление к более четкому определению правового статуса межгосударственного объединения и т.д.[616]

Основными признаками межгосударственных правовых систем, по мнению исследователей, являются: договорно-правовой характер межгосударственного объединения, устанавливающий принципы формируемого правопорядка между государствами-членами; постоянный характер функционирования межгосударственных объединений и их нормативных правовых актов; равноправие государств-членов в отношениях между собой и с создаваемым образованием; единая правовая политика, предполагающая деятельность по выработке общих правовых основ, целей и задач, прогнозирование правовых процессов, создание механизмов правового регулирования в рамках межгосударственного объединения; наличие общего правового пространства как результата взаимодействия межгосударственной правовой системы с национальными правовыми системами государств-членов; как правило, наднациональный характер компетенции межгосударственных органов, обладающих полномочиями принимать императивные решения для всех членов объединения с правом применения мер принудительного характера; расширение числа так называемых «самоисполнимых» решений правотворческих органов межгосударственных объединений, не нуждающихся в дополнительной трансформации во внутригосударственное законодательство. [617]

Как уже отмечалось статус таких структур гипотетически могла бы наиболее оптимально урегулировать «глобальная международная правовая система», формирование которой, по крайней мере, в ближайшей перспективе, представляется большинству ученых, в том числе, автору монографии, весьма сомнительным. И, тем не менее, в юридической литературе имеет место позиция, согласно которой формируется международная правовая система; она, как и любая правовая система, состоит из институциональной, функциональной и нормативной частей.[618] Так, например, к институциональной части такой правовой системы относятся субъекты международного права, являющиеся ее элементами. Основополагающим критерием, позволяющим охарактеризовать того или иного субъекта как элемент межгосударственной правовой системы, является международная правосубъектность, то есть возможность и способность быть носителем суверенных прав и обязанностей.[619] Таким естественным обладателем международной правосубъектности может быть, по мнению ученых, только государство, поскольку суверенитет - неотъемлемое его качество, возникшее вместе с государством.[620] Международная правосубъектность государств является универсальной, определяющей широкое их участие в создании и функционировании общей международной системы и достижении международного правопорядка, формировании принципов и норм международного права; способность приобретать и реализовывать права; исполнять взятые на себя в соответствии с международными соглашениями обязанности. Все остальные субъекты межгосударственных правовых систем могут иметь международную правосубъектность только в силу формально зафиксированной воли государств.

Очевидно, что попытки обосновать наличие (возможность создания) международной правовой системы обусловлены стремлением ученых выявить, в том числе, возможности «глобального» регулирования статуса международных организаций. Усложнение функций, которые призваны осуществлять межгосударственные объединения, способствует постоянному увеличению числа международно  - правовых норм, что предопределяет появление различных классификаций в доктрине международного права. По мнению исследователей, наиболее важными критериями в этом плане являются:

- «внешнее» право межгосударственного объединения, представляющее совокупность согласованных государствами - членами объединением правил, которые содержатся в учредительных актах объединения, международных договорах и конвенциях с участием государств-членов, международных соглашениях объединения с другими государствами и международными организациями;

- «внутреннее» право межгосударственного объединения как совокупность норм, регулирующих структуру организации, компетенцию ее органов, регламентацию субординационных отношений структурных подразделений, правовой статус персонала и другие отношения немежгосударственного уровня.

Безусловно, наибольший интерес у автора вызывают специализированные международные организации, к числу которых можно отнести Международный союз латинского нотариата (в настоящее время – Международный союз нотариата). Его создание связывают с распространением концепции свободного нотариата, именуемого также латинским, как системы, при которой нотариус осуществляет публичную функцию, получив от государства «частицу его власти», но организует свою работу как лицо свободной профессии. Исследователи выделяют две основные системы нотариата - латинского и англосаксонского типа; в систему союза латинского нотариата они включают нотариаты ФРГ, Франции, Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Бельгии, Люксембурга, Нидерландов, Латинской Америки, провинции Квебек (Канада) и др. [621] Кроме того, в 90-х годах ХХ в. после реформ в Восточной Европе нотариат латинского типа сложился в Эстонии, Латвии, Литве, Польше, Словакии. Система латинского нотариата появилась и в США, и в Великобритании - государствах системы общего права. В частности, в штате Флорида и Лондоне действуют нотариусы, работающие по принципам латинского нотариата. В 2003 г. к Международному союзу латинского нотариата присоединился Китай. Система латинского нотариата действует не во всех странах Европы; исключением являются страны Скандинавии, Англия (кроме лондонских нотариусов, которые осуществляют свою деятельность в лондонском Сити и относятся к системе латинского нотариата). [622]

Автор находит весьма позитивным то обстоятельство, что сотрудничество нотариата на международном уровне значительно активизируется. Так, например, на проходившей  26 - 27 июня 2006 г. года в столице Молдовы – г. Кишиневе Международной конференции, организованной Германским фондом международного правового сотрудничества при непосредственном участии Министерства юстиции Республики Молдава, Ассоциации нотариусов Молдовы «NOTA» были обсуждены пути дальнейшего взаимодействия, развития и взаимовыгодного сотрудничества с Германским фондом международного правового сотрудничества. Ее участники учитывали то обстоятельство, что только на основе сравнительного анализа положений отечественного и зарубежного законодательства можно сформировать конкретные предложения по использованию наиболее передового опыта европейских стран. Эти предложения необходимы и при разработке законодательной базы для реформирования отечественного нотариата, ибо нотариусы все чаще и чаще сталкиваются с неординарными ситуациями в правоприменительной практике, что обязывает нотариат активно изучать международное право и законодательство других стран. Небезынтересны в этом плане и встречи, к примеру, испанских и российских нотариусов в Москве; так, приезд испанских нотариусов в Москву был приурочен к 25-му конгрессу Международного союза нотариата, который прошел в Мадриде с 3 по 6 октября 2007 г. [623]

Перспективным представляется и развитие межнационального нотариального корпоративного нормотворчества. Вопросы профессиональной этики занимают значительное место в деятельности нотариусов, поскольку к ним предъявляются высокие требования и как к профессиональным юристам, и как к людям с точки зрения личных качеств.[624] Такая практика характерна для юридических профессий, представители которых выполняют публично-правовые функции независимо от того, являются ли они должностными лицами государства или относятся к лицам либеральных профессий. Так, в Российской Федерации уже приняты и действуют этические правила для судей, адвокатов и нотариусов. Этические нормы в профессии нотариуса складывались по мере развития института нотариата и получали свое завершенное оформление в специальных актах, принимаемых самим нотариальным сообществом. В основе современных принципов нотариальной этики лежит вступивший в силу в 1995 г. Европейский кодекс нотариальной этики (Code Europeen de Dеontologie Notariale), принятый 3 - 4 февраля 1995 г. Ассамблеей нотариусов в Неаполе (с изменениями от 20 - 21 октября 1995 г. в Граце).[625]Принятие Кодекса связывают с увеличением числа сделок и торговых операций и, в целом, «юридических операций» с иностранным элементом; это обусловило необходимость развития сотрудничества нотариата на международном уровне. В Кодексе определяются общие правила и отмечается, что нотариус является публичным должностным лицом, свободным профессионалом; он должен подчиняться правилам этики своей страны. Будучи доверенным лицом своих клиентов, нотариус обязан соблюдать профессиональные секреты и сохранять нотариальную тайну. Эти обязанности распространяются на сотрудников, партнеров по условиям законодательства страны, где они работают. В Кодексе также подчеркивается необходимость постоянного образовательного процесса для нотариусов, равно как обязанность самого нотариуса совершенствовать как свои знания, так и сотрудников нотариальной конторы.

Данный Кодекс ратифицирован Нотариальными палатами Германии, Франции, Италии, Нидерландов, Люксембурга, Австрии, Бельгии и Испании, поскольку согласно четвертому разделу он вступает в силу после его ратификации соответствующими национальными нотариальными палатами. Правда, Кодекс является актом саморегулирования самих нотариусов, не имеет статуса межгосударственного соглашения, и поэтому приоритет в правоприменении всегда будет отдаваться национальному законодательству.

В целом, можно аргументировать суждение о том, что нотариат уже имеет значительное влияние на развитие процессов международного сотрудничества. Однако его потенциал в этом направлении еще явно не реализован и, в частности, нотариата еще не в состоянии обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина квалифицированной юридической помощью на «интернациональных» началах; одним из способов разрешения задачи может стать формирование межнотариальных систем. 

 

§ 2. Понятие межнотариальных систем как научной категории теории правовой деятельности нотариата

 

Целесообразность введения в научный оборот и использования в соответствующих международных актах понятия «межнотариальные системы» наличием совокупности целого ряда факторов, в числе которых: отсутствие реального и систематического взаимодействия институтов нотариата на международной арене, что в современных условиях расширения межгосударственных контактов, активизации процессов универсализации и глобализации правовых систем не только обедняет нотариальную практику, но и, главное, препятствует выполнению нотариусом любого государства своей основной миссии - оказания квалифицированной нотариальной помощи; она подразумевает совершение таких нотариальных действий и составление нотариальных актов, которые впоследствии будут соответствовать легальным критериям любого современного правового демократического государства; бесперспективность попыток правового регулирования общественных отношений с участием иностранного элемента исключительно нормами национального законодательства, которое не в состоянии учитывать все возможные нюансы соответствующих зарубежных систем.

По мнению автора, межнотариальные системы представляют собой такой тип организации правовой деятельности двух или более государств, их объединений (блоков, союзов и т.п.), которая обеспечивает легитимность нотариальных актов и действий нотариальных (квазинотариальных) органов на территории любого из них. Основанием такой деятельности должен являться, прежде всего, международный договор, предусматривающий не абстрактное «международное сотрудничество» как в подавляющем большинстве соответствующих соглашений, а  конкретные условия взаимодействия структур, компетентных применять нотариальные акты и совершать нотариальные действия. Указанные системы могут быть классифицированы по такому основанию как степень обеспеченности прав и свобод человека и гражданина на межнотариальные системы:

- признающие нотариальные действия или применяющие нотариальный акт другого государства в случае создания ими более эффективных гарантий защищенности прав и свобод человека и гражданина; создание таких систем возможно лишь при таком уровне межнационального взаимодействия правовых систем, когда образуются не только, блоки, объединения, союзы государств (Европейский Союз, Содружество Независимых Государств и т.п.), но и устанавливаются в них режимы взаимного благоприятствования в конкретных сферах правовой деятельности;

- признающие нотариальные действия или применяющие нотариальный акт другого государства только в случае наличия формальных оснований, непосредственно зафиксированных в международном договоре, национальном нормативном правовом акте.

Представляется также возможным выделение блоков – объединений государств, в которых уже фактически созданы межнотариальные системы, либо имеет место реальный потенциал их формирования в силу наличия аналогичных правовых институтов в законодательстве, вхождения в конкретный международный союз, заключения соглашения о сотрудничестве, в том числе, в правовой сфере и т.д.

1). Формирование межнотариальных систем в Содружестве Независимых Государств (далее – СНГ) Порядок оказания государствами - членами СНГ взаимной правовой помощи определяется международными обычаями и нормами, а также и внутригосударственными законодательными актами; если первые определяют характер международного сотрудничества компетентных органов государств Содружества и регламентируют его, то вторые развивают и конкретизируют порядок взаимодействия в рамках такого сотрудничества судов, нотариата, прокуратуры и других правоохранительных (правоприменительных) органов.[626]

Практика показывает, что, заключая многосторонние конвенции о правовой помощи и правовых отношениях, государства - члены СНГ стремились взаимно обеспечить охрану прав и интересов своих граждан.[627] Сотрудничество государств - членов Содружества в сфере правовой деятельности нотариата весьма широко и многоаспектно. Для примера осуществим сравнительную характеристику норм российского законодательства о нотариате и соответствующего законодательства в странах СНГ в части установления личности обратившегося. Исследователи отмечают здесь практически полную тождественность соответствующих правовых положений.[628] Так, согласно ст. 36 Закона Кыргызской Республики от 30 мая 1998 г. № 70 «О нотариате», установление личности должно производиться на основании паспорта или удостоверения личности, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия. Аналогичны по содержанию ст. 29 Закона Республики Таджикистан от 15 мая 1997 г. № 411 «О государственном нотариате», ст. 43 Закона Украины от 2 сентября 1993 г. № 3425-XII «О нотариате». Часть 2 ст. 42 Закона Республики Казахстан от 14 июля 1997 г. № 155 «О нотариате» определяет, что установление личности должно производиться на основании удостоверения личности или паспорта гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.

Однако сама по себе «тождественность» законодательства не может обеспечить создание устойчивых межнотариальных систем. Здесь необходимо развитие эффективных межнациональных контактов нотариусов. Так, например, 17-18 мая 2002 г. в городе Москве состоялся Международный симпозиум «Социальная роль нотариата в странах Восточной Европы, в Российской Федерации и в СНГ», организаторами которого выступили Международный институт высших нотариальных исследований «МИВНИ» (Швейцария) и Федеральная нотариальная палата (Российская Федерация).[629] В Симпозиуме приняли участие представители национальных нотариатов и министерств юстиции 22 государств, а главными предметами докладов стали вопросы роли нотариата в защите прав и интересов участников имущественных отношений, служения нотариата интересам граждан, его социальной и правовой ответственности перед людьми и обществом, вопросы самоорганизации и контроля за деятельностью нотариусов. Небезынтересно, что завершая работу Международного симпозиума «Социальная роль нотариата в странах Восточной Европы, в Российской Федерации и в СНГ», его участники приняли Декларацию, согласно которой руководители нотариатов и представители Министерств юстиции из 22 стран, в том числе, участниц СНГ, отметили следующее. Компетенция нотариата могла бы быть максимально расширена в целях обеспечения защиты граждан и создания и сохранения правового государства, без которого невозможно развитие общества и существование социального мира; нотариус может и должен вносить свой существенный вклад в дело предупреждения конфликтов и облегчения деятельности судов;  нотариат, получивший полномочия от государства и осуществляющий их либеральным образом, является главным элементом предупредительного правосудия; государству следует обеспечивать гармоничное развитие нотариальной профессии, содействуя укреплению ее структур и следя за ее безупречным осуществлением». [630]

Анализ возможностей развития межнационального нотариального сотрудничества предполагает целесообразность обращения и к практике конкретных государства – членов Содружества Независимых Государств (СНГ)  и, в частности, Республики Молдова. Здесь гражданское законодательство, как и в Российской Федерации, ограничило область обязательного нотариального удостоверения сделок, в том числе, в сфере оборота недвижимости. Это обусловлено, в том числе, влиянием англосаксонской правовой модели, которую, как замечают исследователи, в последнее время пытаются «привить» в Молдове.[631] В Республике многие реформы и программы осуществляются с использованием западного опыта, что, безусловно, влечет появление западных (англосаксонских) правовых моделей.

Нотариусы, осуществляя свою нотариальную деятельность, функционируют не в своих интересах, а в интересах лиц, обратившихся к ним, в том числе, и государства, для обеспечения в установленном законом порядке защиты их прав и законных интересов. Отсутствие в Республике единого корпоративного органа нотариусов, наличие множественности объединений, а также закрепление контроля над деятельностью нотариусов со стороны государства в лице Министерства юстиции ученые объясняют как «допустимостью на уровне действующего в Молдове законодательства, так и допустимостью, которая сочетается с требованиями Устава международной общественной организации «Союз нотариата латинского типа», который предусматривает, что нотариальная деятельность является независимой и осуществляется публично в форме публичной профессии, но под контролем государства - или органа, действующего на основании Устава».[632]

Отсутствие одной законной профессиональной организации нотариусов в Республике порождает негативные результаты, ибо нотариусы осознали необходимость в существовании такой профессиональной организации.[633] По мнению автора, отсутствие в Молдове единого корпоративного органа нотариусов актуализирует вопрос о возможности взаимодействия молдавских и российских нотариусов на особых условиях; в частности, целесообразно изучение потенциала создания  единого корпоративного органа нотариата Российской Федерации и Республики Молдова с формированием его состава на паритетных началах.

Также в рамках анализа сотрудничества в правовой сфере стран – участниц СНГ представляется необходимым выявить перспективы формирования межнотариальных систем двух активно взаимодействующих государств: России и Белоруссии. Как известно, Федеральным законом  от 2 января 2000 г. №  25-ФЗ был ратифицирован Договор от 8 декабря 1999 года «О создании Союзного государства». [634] Согласно данному соглашению, Российская Федерация и Республика Беларусь предпринимали попытку создания Союзного государства, целями которого являлись:

- обеспечение мирного и демократического развития «братских народов государств – участников», укрепление дружбы, повышение благосостояния и уровня жизни;

- создание единого экономического пространства для обеспечения социально - экономического развития на основе объединения материального и интеллектуального потенциалов государств - участников и использования рыночных механизмов функционирования экономики;

- неуклонное соблюдение основных прав и свобод человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права;

- проведение согласованной внешней политики и политики в области обороны;

- формирование единой правовой системы демократического государства (выд. Р.В.);

- проведение согласованной социальной политики, направленной на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека;

- обеспечение безопасности Союзного государства и борьба с преступностью;

- укрепление мира, безопасности и взаимовыгодного сотрудничества в Европе и во всем мире, развитие Содружества Независимых Государств.

Еще 23 мая 1997 г., после завершения работы Высшего Совета Президенты Российской Федерации и Республики Белоруссии подписали Устав Союза, который является неотъемлемой частью Договора о Союзе этих стран.[635]  Кроме того, обрели юридическую силу Договор о равных правах граждан и Соглашение о создании равных условий субъектам хозяйствования.[636] Подписание в Москве 8 декабря 1999 г. главами государств Договора о создании Союзного государства стало результатом определенного сближения экономики России и Республики Беларусь сначала в рамках зоны свободной торговли, а затем и Таможенного союза.[637]Началом процесса усиления экономической интеграции между Российской Федерации и Республикой Беларусь послужили межправительственные переговоры в январе 1995 г., в результате которых был принят пакет российско-белорусских документов, в том числе Меморандум о расширении и углублении российско-белорусского сотрудничества, Соглашение о Таможенном союзе между Российской Федерацией и Республикой Беларусь.[638]Договорившиеся стороны определили Таможенный союз как «экономическое объединение государств».[639] Причем, с июля 2010 г.  будет иметь место единая таможенная территория России, Белоруссии и Казахстана.

Как правило, исследователи обращают внимание на то обстоятельство, что российско-белорусский союз – это попытка воссоединения не только частей некогда единого государства (Российской империи и Советского Союза), но и частей единого народа. [640] Они, в частности, отмечают, что к числу основ конституционного строя Российской Федерации и Республики Беларусь относится духовность. [641]  Так, согласно ст. 15 Конституции Республики Беларусь, государство ответственно за сохранение историко-культурного и духовного наследия, свободное развитие культур всех национальных общностей, проживающих в Республике Беларусь. Особо важное значение для укрепления духовной основы имеет ст. 17 Конституции Республики Беларусь, провозглашающая государственными языками в Республике Беларусь белорусский и русский языки. Легализация русского языка на конституционном уровне является не только явным свидетельством духовной близости русских и белорусов, других народов, проживающих в России и Белоруссии, но гарантирует укрепление сотрудничества в экономических и иных социально полезных сферах жизнедеятельности. Правда, в российской Конституции нет нормы о духовной основе конституционного строя, но в ст. ст. 44, как известно, закреплено право каждого на участие в культурной жизни, на доступ к культурным ценностям. Это дает основания исследователям констатировать, что в Конституциях Российской Федерации и Республики Беларусь заложены основы для существования двух государств в рамках Союзного государства.[642] С таких позиций они подвергают критике те научные публикации, в которых высказываются идеи о том, что и Российская империя, и СССР были государствами унитарного типа, что федерализм чужд российской (советской) государственности.[643]

Анализируемые интеграционные процессы (или, как более уместно в настоящее время сказать, попытки их инициирования) могли обусловить создание в данном случае конструкции «квазигосударство», т.е. государственно - подобного образования, обладающего неполным (динамическим или статическим) рядом признаков государства. [644] Как известно, квазигосударства с динамическим рядом признаков (предгосударства, протогосударства) – это государственно - подобные образования разной степени сложности, в котором процесс «накопления» признаков государства не завершен в силу тех или иных обстоятельств. Квазигосударство со статическим рядом признаков – «простое» государственно - подобное объединение, у которого часть признаков государства носит юридически фиктивный характер, либо же это объединение государств, стабильно обладающее комбинацией некоторых элементов государства.

В юридической литературе можно обнаружить мнение о том, что в современном обществе государство утрачивает свои классовые черты, становится классово индифферентными, однако полностью не лишается этих качеств. Современное государство все более выполняет роль «социального управляющего», «наемного менеджера» на службе у общества, наделенного политической властью для решения «общих дел» и связанного при ее осуществлении правом. В этом плане анализ норм, составляющих правовую основу Союзного государства России и Белоруссии, практики их реализации, исходных и последующих правовых позиций государств-участников, дает основание утверждать, что в настоящее время российско-белорусская интеграция, безусловно, не достигла еще и конфедеративного уровня, в связи с чем его целесообразно рассматривать как квазиконфедерацию, характеризующуюся двойственной юридической природой, имеющей конфедеративная основу, но с сохранением элементов международной межгосударственной организации. Однако у Российской Федерации и республики Белоруссии имеется уникальный шанс создать конфедерацию нового типа, которая сможет претендовать на самостоятельное место в системе форм государственного устройства; вместе с тем, на рубеже 2008 – 2010 годов реализация данных планов стала вызывать большие сомнения. Союзное государство должно обладать динамическим рядом признаков государства, процесс накопления которых в настоящее время приостановлен в силу действия факторов объективного и субъективного характера. Реальное создание конфедеративного государства нового типа в значительной степени зависит от политической воли руководителей России и Белоруссии. [645]

Как думается, уже изначально, в официальном документе, коим является Договор от 8 декабря 1999 года «О создании Союзного государства», была заложена, по меньшей мере, трудно достижимая задача – «формирование единой правовой системы». [646] Думается, что «единство» правовой системы подразумевает не только сопряженность системы законодательства, но и определенную тождественность взглядов, идей и даже концепций в отношении конкретных способов и средств построения правового государства, которые, к сожалению, ныне отсутствуют в российско – белорусских отношениях. Скорее всего, следовало бы поставить в  данном случае более прагматичную задачу – создать единые правоприменительные структуры и, например,  в качестве эксперимента – единый нотариат.

2). Нотариальный блок Евразийского экономического сообщества.

В юридической литературе обращается внимание на фактическое объединение правовых систем некоторых государств (их блоков, союзов и т.п.). Так, например, Ю.В. Мишальченко констатирует наличие правовой системы Евразийского экономического сообщества (далее – ЕврАзЭС).[647] Правовая система ЕврАзЭС - это совокупность нормативных правовых актов, принимаемых в рамках ЕврАзЭС и государств - членов (как правило, в результате трансформации и имплементации нормативных правовых актов ЕврАзЭС), регулирующих правоотношения, складывающиеся между государствами - членами и направленные на обеспечение реализации целей и задач Сообщества.

Здесь имеет место значительное сходство как при решении вопросов организации нотариата, так и при определении порядка осуществления нотариальной деятельности. [648] Это создает благоприятную основу для гармонизации внутреннего законодательства о нотариате государств – участников Сообщества в части различий, имеющих принципиальное значение. Кроме того, за счет выработки единых подходов к решению существующих проблем нотариата, сходных в анализируемых странах, возможно обеспечить дальнейшее совершенствование нотариальной процедуры и выстраивание эффективной нотариальной системы в каждом государстве Сообщества.[649]

К основным источникам права ЕврАзЭС относятся:

1) многосторонние и двусторонние международные договоры и соглашения, заключенные между государствами - членами ЕврАзЭС в рамках Сообщества;

2) нормативные правовые решения Межгосударственного Совета; так, согласно ст. 24 Договора об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях («Межгосударственный Совет вправе принимать решения, имеющие обязательный характер для органов и организаций Сторон, обеспечивающих непосредственное их исполнение...»);[650]

3) правовые решения Совета глав правительств согласно ст. 60 Договора о Таможенном Союзе и Едином экономическом пространстве (полномочия Межгосударственного Совета, предоставляемые ему на основании ст. 57 и пункта б. ст. 58 соответствующего Договора, могут делегироваться Совету глав правительств, при условии принятия Межгосударственным Советом соответствующего решения).[651]

К «вспомогательным» источникам права ЕврАзЭС исследователи относят:

1) правовые решения Межгосударственного Совета; в частности, согласно ст. 5, ст. 14 Договора об учреждении ЕврАзЭС («межгосударственный Совет дает поручения Интеграционному Комитету, обращается с запросами и рекомендациями к Межпарламентской Ассамблее, с запросами к Суду Сообщества. Межгосударственный Совет своими решениями может учреждать вспомогательные органы Сообщества…решения органов ЕврАзЭС исполняются Договаривающимися Сторонами путем принятия необходимых национальных нормативных правовых актов в соответствии с национальным законодательством»);

2) правовые решения Межпарламентской Ассамблеи, принимаемые согласно ст. 7 Договора об учреждении ЕврАзЭС, ст. 59 Договора о Таможенном Союзе и Едином экономическом пространстве и Положения о Межпарламентской Ассамблее ЕврАзЭС от 13 мая 2002 г. № 52;[652]

3) типовые проекты, на основе которых разрабатываются акты национального законодательства и т.д.

7) рекомендации к Межгосударственному Совету, запросы и рекомендации к Интеграционному Комитету и парламентам Договаривающихся Сторон, запросы к Суду Сообщества.[653]

Правовую основу организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности в странах – участницах Сообщества составляют законы, принятые высшими органами законодательной власти (парламентами) соответствующих государств, а именно: в Беларуссии – Закон Республики Беларусь 18 июля 2004 г. № 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности»; в Казахстане – Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 г. № 155 «О нотариате»; в Кыргызстане – Закон Кыргызской Республики от 30 мая 1998 г. № 70 «О нотариате»; в Таджикистане – Закон Республики Таджикистан «О государственном нотариате».[654] Указанные нормативные правовые акты имеют в целом сходную структуру; их анализ показывает возможность выделения в каждом акте двух частей – общей и особенной. Общая часть посвящается определению наиболее общих положений, касающихся организации нотариата в соответствующем государстве, то есть вопросов статического характера. В частности, здесь определяются: понятие нотариата и нотариальной деятельности; принципы организации и деятельности нотариата; порядок доступа к нотариальной деятельности; права и обязанности лиц, осуществляющих нотариальную деятельность; финансирование нотариальной деятельности; формы и методы контроля  нотариальной деятельности. В Особенной части отражается динамическая сторона нотариального производства и, в частности, здесь регулируются: общие правила совершения нотариальных действий; правила совершения отдельных нотариальных действий. Необходимо учитывать, как замечают исследователи, что многие положения анализируемых законов, независимо от времени их принятия, носят переходный характер. [655]Это связано, прежде всего, с едиными историческими истоками национальных правовых систем в рассматриваемых государствах, ведущих происхождение от советского права, которые сегодня находятся в стадии перманентного реформирования. Поэтому, новое законодательство о нотариате на пространстве бывшего СССР и в государствах Сообщества, в частности, есть результат компромисса между правовым наследием Союза и новыми социально-экономическими реалиями.

Небезынтересно, что с момента заключения в 1995 г. соглашений о Таможенном Союзе и подписания главами государств в 1996 г. Договора между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой и Российской Федерацией «Об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях» по настоящее время в рамках Таможенного Союза и ЕврАзЭС заключены более 60 многосторонних международных договоров и соглашений и принято более 200 решений главных органов управления интеграцией и органов ЕврАзЭС. В результате практики интеграции, как замечают исследователи, правовая система Таможенного Союза (а затем и ЕврАзЭС) создавалась при помощи заключения международных договоров, разрабатываемых органами управления интеграцией.[656] Таким образом, последние содействовали государствам - членам ЕврАзЭС осуществлению правотворческого процесса. При этом решения главных органов ЕврАзЭС (в том числе Межгосударственного Совета) de facto и de jure не носили нормативно-правового характера, за исключением некоторых из них, относящихся к категории организационно-правового обеспечения деятельности непосредственно органов интеграции (органов ЕврАзЭС), что приводит к низкой эффективности единообразного действия решений органов ЕврАзЭС в национальных правовых системах.

Международное и национальное правотворчество, реализуемое в рамках Сообщества, в настоящий момент рассматривается как нормативно регламентированный процесс разработки, согласования и принятия нормативных правовых актов ЕврАзЭС, осуществляемый органами ЕврАзЭС совместно с исполнительными и законодательными органами государств - членов ЕврАзЭС.

Результатом международного правотворческого процесса ЕврАзЭС является реальное применение актов Сообщества, которое предусматривает имплементацию международных договоров, нормативных правовых решений органов ЕврАзЭС и Основ законодательства ЕврАзЭС в правовые системы Сторон для последующей реализации их в правоприменительной практике.[657]

Построение единого правового пространства на территории государств – участников ЕврАзЭС как одна из предпосылок формирования единого экономического пространства включает несколько элементов, среди которых наиболее важными является гармонизация и унификация национальных законодательств, а также создание единой правовой инфраструктуры. Здесь следует признать совершенно справедливым мнение о том, что нотариат – это часть правовой инфраструктуры, обеспечивающая дополнительную стабильность и юридическую безопасность гражданского оборота.[658] В этом смысле, гармонизация, а где это возможно – унификация законодательства о нотариате и нотариальной деятельности в странах – участницах Сообщества будет способствовать созданию единых гарантий правовой защищенности на его территории для всех участников гражданского оборота. Использование единых стандартов нотариальной деятельности позволит, в свою очередь, повысить «прозрачность» национальных экономик, их инвестиционную привлекательность, облегчит международный оборот и, в конечном счете, будет способствовать углублению правовой и экономической интеграции государств – членов Сообщества.[659] Совершенствование законодательства о нотариате в рамках Сообщества должно вестись по двум основным направлениям: гармонизация внутреннего законодательства о нотариате; совершенствование правового сотрудничества. Однако гармонизация не должна затрагивать такие элементы построения нотариальной системы и осуществления нотариальной деятельности, которые связанны исключительно с национальными, культурными или территориальными особенностями в соответствующем государстве анализируемого сообщества. Например, такие вопросы как численность нотариусов, порядок замещения должности нотариуса, размер нотариального тарифа и др. В то же время, приступая к гармонизации законодательства о нотариате в странах ЕврАзЭС, следует иметь в виду, что существует также минимальный, критический предел изменений, без реализации которых она не будет эффективной и полезной при построении единого правового пространства. Гармонизация внутреннего законодательства о нотариате и нотариальной деятельности государств – участников ЕврАзЭС должна обеспечить: создание единого понятийного аппарата; выработку общих принципов организации нотариальной системы; формирование единых принципов и механизмов осуществления нотариальной деятельности.[660]

В целом, по мнению автора монографии, создание межнотариальных систем имеет в данном случае перспективы в силу наличия сходных признаков законодательства, наличия двойного гражданства, миграционных факторов.

3). Формирование межнотариальных систем в Европейском Союзе.

Европейский союз всегда вызывал много вопросов и споров относительно природы этого объединения, его статуса на международной арене, дальнейших путей развития европейской интеграции в пределах этого объединения.[661] Сложность определения правовой природы данного Союза заключается в нескольких факторах. Во-первых, он объединяет несколько самостоятельных организаций, которые имеют общие органы; во-вторых, только Европейские содружества имеют международную правосубъектность; в-третьих, между европейскими интеграционными организациями существует подчиненность, поскольку Европейское содружество составляет основу Европейского Союза, которую дополняют общая внешняя политика и политика безопасности, а также сотрудничество в сфере охраны порядка и правосудия в уголовных дела.[662]

Кроме того, сам процесс интеграции государств - членов Европейского Союза приобретает в настоящее время специфические черты в связи с включением в состав данного объединения государств Восточной Европы; последние явно уступают лидирующей группе государств-членов как в сфере экономического и социального развития, так и в сфере политического и культурного развития.[663] Присоединение большого количества новых членов (десяти 1 мая 2004 г. и двух 1 января 2007 г.) потребовало от Союза разработки и принятия мер с целью недопущения замедления темпов интеграции ведущих государств - членов и тем более стагнации ввиду объективной невозможности новых членов безпроблемно войти в ряды указанного объединения. [664] Такой мерой и явилось введение в практику Европейского Союза механизмов правового сотрудничества государств - членов. Правда, не все страны в одинаковом объеме поддерживают идею дальнейшей интеграции в различных сферах сотрудничества. В случаях, когда такая интеграция может повлиять на реализацию ими государственного суверенитета, некоторые государства избегают участия в ней путем формулирования для себя соответствующих «изъятий и исключений». В этой связи правовое сотрудничество и есть тот механизм, который позволяет государствам-членам Европейского Союза дифференцированно подходить к участию во внутрисоюзном сотрудничестве.[665]

Правовое сотрудничество было воспринято Европейским Союзом из конституционной теории и практики европейских государств (Германии, Швейцарии, Бельгии, Франции, Испании и других); оно получило правовое закрепление в форме «тесного» и «продвинутого» сотрудничества, соответственно, в Амстердамском 1997 года и Ниццском 2001 года договорах. Договор, учреждающий Конституцию для Европы, 2004 года использует терминологию Ниццского договора и говорит о «продвинутом» сотрудничестве. [666]

В целом, примером практической реализации интеграционных процессов в Европе многие ученые считают институциализацию европейского политического сотрудничества Маастрихтским договором.[667] Правда, она не привела к унификации правовых систем Европейского союза.[668] Так, по мнению Д. Кертина и И. Деккера, «правовая система Европейского союза развивалась как институциональное целое, но это не отрицало возможности параллельного существования и развития нескольких правовых подсистем».[669] Более того, в результате тех коренных изменений, которым подвергся Европейский союз за последнее время, конституционная концепция, предполагающая отмену существующих договоров, была отклонена.[670]

По Лиссабонскому договору, или, как его еще называют, Договору о реформе от 3 декабря 2007 г., все существующие договоры Евросоюза сохраняют свою силу. Однако Лиссабонский договор представляет собой перечень тех изменений, которые вносятся в Договор об учреждении Европейского сообщества (Договор о Европейском сообществе 1957 г.) и Договор о Европейском союзе (Маастрихтский договор 1992 г.).[671] Кроме того, в «Договоре о реформе» термин «сообщество» заменяется на «союз». В соответствии с этим Договор об учреждении Европейского сообщества (помимо внесения в него текстуальных поправок) меняет и свое название («Договор о принципах деятельности Европейского союза»). Небезынтересно, что термин «конституция» в Лиссабонском договоре вообще не упоминается: в ч. 2 ст. 3a закреплено, что «Союз уважает национальную индивидуальность государств-членов и их равенство перед Договорами».[672]

Небезынтересно мнение ряда ученых о том, что в рамках Европейского сообщества существует и действует значительное число «инструментов» неопределенной правовой природы, которые могут быть причислены к так называемому «мягкому» праву.[673] В качестве примера они приводят рекомендации, декларации, общие стратегии, межинституциональные соглашения и др.[674] «Мягкое» право используется в системе Европейских сообществ, по мнению исследователей, уже давно. Так, еще ст. 189 Римского договора об образовании Европейского экономического сообщества наделила Совет и Комиссию возможностью издавать рекомендации (recommendations) и мнения (opinions) - документы, не содержащие юридических обязательств, положения которых можно отнести к мягкому праву.[675]

Как считает Г.Р. Данелия, роль «мягкого» права в системе правового регулирования Европейского союза можно свести к следующим функциональным составляющим.[676]

1. Расширение и развитие норм Договора о Европейском союзе с возможной последующей трансформацией «мягкой» нормы в «жесткую».

2. Апробация конвенционных норм до их вступления в силу (до ратификации).

3. Наполнение внешней политики и политики безопасности реальным содержанием с последующей реализацией сформулированных внешнеполитических курсов и программ специальными правовыми инструментами конвенционной природы.

4. Упрощение процедуры принятия конвенционных норм на базе неофициальных («мягко-правовых») договоренностей.

Необходимымо учитывать, что «мягкое» право помимо практического значения имеет весомый правовой фундамент, легальные основы своего существования, связанные с официальной трактовкой принципов пропорциональности и субсидиарности, а также с традицией правового регулирования внешнеполитического сотрудничества западноевропейских государств.[677]Как полагает автор, использование таких специфических (если следовать терминологии Г.Р. Данелия - «мягких») инструментов правового регулирования является весьма перспективным для организации общего регулирования правовых систем, все в большем объеме испытывает на себе влияние интеграционных факторов.

В Европейском Союзе, как думается, создание межнотариальных систем будет осложнено наличием принципиальных различий в законодательстве, в том числе, принятых в его состав новых членов. Многие исследователи обращают внимание на то обстоятельство, что различия в статусе нотариата начинают особенно актуально проявляться в рамках существования Европейского союза.[678] В большинстве европейских стран, по их мнению, «главным юристом» является нотариус.[679] Однако, к примеру, Швейцария в географическом отношении находится на стыке различных стран и испытывает на себе различные правовые влияния. В каждом швейцарском кантоне действует свое нотариальное законодательство; если, например, в Женеве нотариус осуществляет только функции нотариуса, то в кантоне Нефшатель по закону разрешается, чтобы нотариус имел одновременно и статус адвоката. Однако вряд ли это обстоятельство является принципиальным препятствием на пути создания союзов (объединений, ассоциаций) нотариусов различных государств.

Безусловно, в разных странах статус нотариусов существенно различается. Как правило, нотариусы являются представителями свободной профессии, за исключением Португалии, где они - государственные чиновники. В Европейском Союзе нотариусы назначаются государственной властью и не могут передавать свои полномочия «правопреемникам», за исключением Франции и, в какой-то мере, Бельгии. Доступ к профессии нотариуса предполагает здесь получение юридического образования в течение от трех до пяти лет и, как минимум, трехлетнюю стажировку. В некоторых странах требуется также прохождение конкурса (Испания, Италия, Греция, Португалия). Во всех странах Европейского Союза структура профессиональной организации предполагает наличие нотариальных палат и, в некоторых случаях, национального органа, предусмотренного законом (Италия) или созданного «спонтанно» (Бельгия, Нидерланды). Нотариусы могут объединяться для совместного выполнения профессиональных функций во Франции, в Италии, в Нидерландах, а также в Испании, но только в виде обществ по средствам. В странах – участницах анализируемого объединения требование обязательного нотариального удостоверения касается договоров купли - продажи недвижимого имущества, договоров займа, обеспеченных залогом недвижимости, брачных контрактов, дарения; заявления о принятии наследства требуют участия нотариуса в Испании, Италии, Нидерландах. Учреждение организации должно устанавливаться нотариальным актом во всех странах, исключая Францию (Директива 68/151 Европейского сообщества от 9 марта 1968 г. во исполнение ст. 58 Римского договора 1957 г.). В Италии участие нотариуса обязательно также при передаче транспортных средств.[680]

В зависимости от конкретной страны Европейского Союза реальная роль нотариуса различна; так, в Испании, где нотариусы - юристы очень высокого класса, зачастую преподающие в университетах, разработка соглашений и выполнение последующих формальностей обеспечивается другими лицами, как правило - адвокатами. В Греции роль нотариуса сводится только к удостоверению документов и фактов. В некоторых странах нотариусы занимаются деятельностью, выходящей за пределы их непосредственных функций. Во Франции и, в меньшей степени, в Бельгии нотариусы проводят экспертизы, участвуют в переговорах по вопросам недвижимости. Нотариусы в Нидерландах играют роль советников в корпорациях. В секторах, не составляющих нотариальную монополию, нотариусы конкурируют с адвокатами, экспертами-аудиторами, советниками по налоговым вопросам.[681]

Важным итогом сотрудничества стран – участниц Европейского Союза в сфере оптимизации правовой деятельности нотариата стало принятие в 1995 г. на конференции нотариатов Европейского союза Этического кодекса нотариусов Европы. Поводом его разработки и принятия стал постоянный рост экономического и правового оборота, выходящего за пределы национальных границ.[682] В качестве основных правил (принципов) в Кодексе были провозглашены: лояльность и безупречный моральный облик нотариуса; беспристрастность и независимость нотариуса; обязанность сохранения тайны нотариального действия; юридическая и техническая компетентность нотариуса; обязанность страхования нотариальной ответственности нотариуса; свобода выбора нотариуса. Эти принципы явились основополагающими началами и для деятельности российского нотариата.[683]

Далее отметим, что представляется обоснованным охарактеризовать потенциал формирования межнотариальных систем в странах Европейского Союза на примере соответствующих признаков и свойств нотариата Германии. Автор исследования полагает, что здесь в правовой деятельности нотариата можно обнаружить признаки, характерные и для Российской Федерации. Нотариат Германии представляет собой неоднородную структуру.[684] После введения Имперского положения о нотариате 1937 г. и Федерального положения о нотариате 1961 г. в государстве сформировались три формы деятельности нотариусов: «только нотариус», адвокат - нотариус, «нотариус как государственный служащий».[685] Федеральное положение о нотариате признает только единую нотариальную должность, что следует из § I Федерального положения о нотариате, в котором нотариус определяется как носитель публичной должности, независимое должностное лицо, назначаемое для выполнения задач в сфере предупредительного правосудия.

В Германии действует Федеральный нотариальный устав от 24 февраля 1961 г., или, как его еще называют в русскоязычной литературе, Федеральный закон «О нотариате» (Bundesnotarordnung - BNO), а также Закон от 28 августа 1969 г. «О нотариальных действиях», или «Об удостоверении актов» (Beurkundungsgesetz - BeuG).[686]

В соответствии с § 76 Федерального положения о нотариате региональные нотариальные палаты Германии образуют Федеральную нотариальную палату, которая также является корпорацией публичного права. Членами ее является 21 региональная нотариальная палата, а не сами нотариусы. Федеральная нотариальная палата подлежит государственному надзору со стороны федерального министра юстиции. Федеральная нотариальная палата выступает в качестве эксперта и советника для всех высших федеральных органов (федеральное правительство, федеральный законодатель и федеральные суды) во всех «обслуживаемых» нотариусом областях права и в сфере профессионального нотариального права. Эту задачу она выполняет посредством высказывания своих суждений в отношении конкретных законопроектов и участвуя в рабочих и экспертных группах соответствующих федеральных министерств. Федеральная нотариальная палата представляет интересы нотариата на федеральном уровне, а также представляет германский нотариат в отношениях с зарубежными странами, в том числе, в Европейском союзе. При Федеральной нотариальной палате функционирует «Германский нотариальный институт», являющийся подразделением Федеральной нотариальной палаты, занимающийся вопросами научного консультирования и обеспечения деятельности нотариусов. Разработка законодательных положений, касающихся вопросов нотариата, ведется в тесном сотрудничестве между земельными нотариальными палатами и Федеральной нотариальной палатой, с одной стороны, и соответствующими управлениями юстиции - с другой.[687]

Нотариальная палата имеет право разбирать жалобы граждан и иных лиц, вызванные ненадлежащим исполнением нотариусом своих обязанностей. При недовольстве деятельностью нотариуса любой гражданин или иное лицо может подать жалобу как в нотариальную палату, так и непосредственно через управление юстиции. Но, как правило, управление юстиции сначала передает такие жалобы для рассмотрения нотариальной палате. Палата, в свою очередь, заслушивает коллегу, излагающего обстоятельства дела со своей точки зрения. После этого нотариальная палата решает, представляют ли действия или бездействие нотариуса служебный проступок. В качестве дисциплинарного взыскания нотариальная палата может вынести только предупреждение или предостережение. Это основывается на одном из базовых принципов нотариата латинского типа. Если же налицо более серьезное нарушение служебных обязанностей нотариуса, нотариальная палата предлагает управлению юстиции соответствующую меру дисциплинарного взыскания.

Служебный надзор со стороны управления юстиции заключается главным образом в проверке и наблюдении за исполнением нотариусом своих служебных обязанностей. Сюда относятся, например, открытие и оборудование нотариальной конторы, определение приемных часов, способа хранения документов, учреждение и ведение реестров и т.д. Предметом служебного надзора может быть также и соблюдение принципов, соответствующих высокому статусу нотариуса, а также его общественное поведение. Особое внимание уделяется соблюдению профессиональных правил и законодательства о нотариальной процедуре, которые являются правовой основой нотариальной деятельности. Но при этом принципиально не допускается проверка «нотариального удостоверения» с точки зрения его содержания, ибо нотариус решает по своему усмотрению, каким образом он будет производить удостоверение в рамках его полномочий и какие правовые конструкции он посчитает целесообразными; нотариус непосредственно несет ответственность, включая материальную, в отношении сторон за соответствующее правовое оформление. Исполнение нотариусом, как независимым носителем публичной должности, своих служебных обязанностей поэтому подлежит только ограниченному надзору со стороны управления юстиции, так как это «правовой надзор», а не «надзор за целесообразностью», и он ограничен контролем за соблюдением права и закона. Служебный надзор со стороны управления юстиции имеет предупредительный характер и призван обеспечить, в первую очередь, интересы лиц, обратившихся к нотариусу, а также выполнение нотариусом своих функций в соответствии с законными предписаниями. Кроме того, надзор осуществляется также и в интересах самого нотариуса, так как выявление ошибок в исполнении служебных обязательств помогает избежать тех же ошибок в будущем. Таким образом, служебный надзор представляет собой не только «проверку» нотариуса, а, скорее, своего рода сотрудничество между нотариусом и управлением юстиции в интересах всех сторон. Служебному контролю не могут подвергаться сферы деятельности, которые обусловливают независимость нотариуса. В соответствии с этим управление юстиции не имеет права давать нотариусу указания относительно применения права в каждом отдельном случае. При этом независимость нотариуса ни в коем случае не означает свободу нарушать во время исполнения служебных обязанностей законные предписания или запреты.[688]

Как думается, «гибкость» немецкого законодателя в вопросах надзора за деятельностью нотариусов, способствуют не только высокому авторитету и престижу нотариальной профессии в Германии, но и создает предпосылки для повышения самостоятельности нотариата в вопросах применения законодательства, в том числе, международного. Данный фактор, как отмечалось, является одним их условий создания межнотариальных систем.

 И, наконец, нельзя оставить без внимания специфику и перспективы формирования межнотариальных системы уже не суверенных государств, а субъектов федеративного государства. Общим принципом правового регулирования организации и деятельности нотариата в России и зарубежных странах стало правовое регулирование этих отношений в текущем законодательстве, включая нормативные правовые акты конституционно-правового содержания.[689] В федеративных государствах многие существенные вопросы организации нотариата регламентируются в законодательстве субъектов Федерации. Однако здесь важно учитывать традиции организации нотариальной деятельности за рубежом. Так, например, нотариальная практика в США имеет свою специфику, которая касается, прежде всего, статуса и круга его полномочий нотариуса. [690] Для занятия нотариальной деятельностью здесь не требуется иметь не только юридического, но и вообще высшего образования. Для того чтобы стать нотариусом в США, достаточно лишь являться гражданином или так называемым постоянным легальным жителем этой страны и подать соответствующее заявление на получение лицензии на право осуществления нотариальной деятельности. Нотариусы в США, как правило, не проходят какой-либо специальной подготовки. Однако имеет место специфика соответствующего правового регулирования в различных штатах. Так, в таких штатах, как Аляска, Гавайи, Коннектикут, Луизиана, Мэн, Нью-Йорк, Орегон, округ Колумбия, Северная Каролина и Южная Дакота, для получения лицензии необходимо сдать несложный экзамен; в остальных штатах такие требования не установлены. В связи с невысокими требованиями, предъявляемыми в США к нотариусам, и относительной простотой получения соответствующей лицензии их количество весьма значительно; в частности, только в штате Флорида зарегистрировано более 400 тысяч нотариусов.

Американский нотариус не имеет права давать каких-либо консультаций по содержанию и составлению документа, ибо такая деятельность в США считается юридической, и заниматься ею могут лишь адвокаты. Любые нарушения этого правила караются законом и в связи с этим американский нотариус, как правило, даже не читает документ, подпись на котором он заверяет. Документ может не соответствовать требованиям закона, содержать пробелы, в которые позднее может быть добавлена нужная заявителю информация, может быть составлен на иностранном языке, которого не знает нотариус. Таким образом, проверка подлинности и соответствия документа законодательству государства его происхождения не входит в функции американского нотариуса. Исключение составляют лишь документы о купле-продаже недвижимости и автомобилей, хотя и в этом случае нотариус знакомится с ними, как правило, проверяя в основном правильность написания фамилий.[691]

В Германии наряду с региональными нотариальными палатами и Федеральной нотариальной палатой практически во всех землях функционируют также и региональные ассоциации нотариусов, которые объединены в один Союз нотариусов Германии.[692] Указанные ассоциации регистрируются в реестре некоммерческих организаций и организуются по принципу добровольности. Членами ассоциации могут быть только нотариусы в отличие от членства в Палате, где есть и адвокаты-нотариусы, и государственные нотариусы (по желанию), но без права голоса.

Как самоуправляемые организации ассоциации не подлежат государственному контролю и регулированию; именно коллегиальность нотариусов сближает и организует их с точки зрения профессиональной независимости. Ассоциации нотариусов обеспечивают необходимый профессиональный уровень и статус, а также их независимость. Предметом деятельности ассоциаций является развитие и углубление коллегиального единства, соблюдение и сохранение ценностей традиций нотариата на высоком уровне и его внешнего имиджа. При этом существует традиция согласования полномочий между палатами и ассоциациями, ибо они не состоят в конкурентных взаимоотношениях. Палата является органом публичного права, с четкой регламентацией ее деятельности на уровне закона и правомочна решать только то, что ей прямо предписано законодательством, а также поддерживать деятельность органов надзора за соблюдением законодательства о нотариате. Ее особая обязанность - способствовать профессиональному росту нотариусов, предоставлению средств для повышения их квалификации, регулировать порядок обучения и сдачи экзаменов помощников нотариусов, заключать страховые договоры в дополнение к страхованию гражданской ответственности.[693]

Перечень нотариальных действий и правила их совершения устанавливаются только федеральным законодательством.[694] Однако нормативными правовыми актами земель устанавливаются пределы «нотариальной компетенции» по делам о разделе наследства и общего супружеского имущества, включая выдачу свидетельств, предусмотренных в § 36 и 37 Закона о поземельных книгах, о выдаче свидетельств о праве на наследство и составлении описи наследственного имущества, а также о наложении и снятии печатей в рамках производства по охране наследства (§ 20). Кроме того, в соответствии с Законом «О нотариальных действиях» на территории Германии действуют нормативные акты земель, устанавливающие особые правила совершения отдельных нотариальных действий квазинотариальными структурами и без ущерба для компетенции нотариуса: правила об удостоверении итогов добровольного аукциона (за исключением продажи земельных участков и прав, приравненных к ним), правила составления инвентаризационных ведомостей, инвентарных перечней, описей наследственного имущества или других имущественных описей, а равно по оказанию помощи в составлении подобных имущественных описей; правила удостоверения сооружения стационарных межевых знаков и др. (§ 61 Закона от 28 августа 1969 г. «О нотариальных действиях» (Beurkundungsgesetz).

В Российской Федерации институт нотариата также имеет, разумеется, свое особое содержание и специфику, обусловленную, в том числе, формой территориального устройства, ибо отечественная Конституция закрепила основы конституционного строя страны на принципах федерализма.[695]Федеративный характер российского государства (ст. 1 отечественной Конституции) предопределил наличие правового регулирования статуса нотариата не только федеральными, но и региональными нормативными актами. К сожалению, в юридической литературе не уделяется должного внимания проблемам, обусловленным фактическим отсутствием участия субъектов Российской Федерации в правовом регулировании совершения нотариальных действий в силу прямого указания п. «л» ч. 1 ст. 72 отечественной Конституции. Вместе с тем, анализ соответствующего регионального законодательства явно свидетельствует о целесообразности расширения полномочий субъектов Российской Федерации в правовом регулировании статуса нотариата. Так, например, согласно ст. 15 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации нотариус имеет право: совершать нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами; составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий и т.д. Законодательством субъектов Российской Федерации нотариусу могут быть предоставлены и иные права (ст. 15 указанного нормативного правового акта). Они действительно установлены, к примеру, в ст. 9 («Права нотариуса») Закона г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве».[696] Здесь за нотариусом дополнительно закреплено право: истребовать от органов государственной власти города Москвы, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий; иметь нотариальную контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности; нанимать и увольнять сотрудников, заключать гражданско - правовые договоры для организации и обеспечения нотариальной деятельности; выступать в суде, арбитражном суде, иных государственных органах от своего имени и т.д. Очевидно, что перечень законодательно определенных прав нотариуса в данном случае значительно шире, по сравнению с установленным в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате. Как думается, это дает все основания разделить мнение ученых о том, что Закон г. Москвы о нотариате «вполне может стать модельным для законов субъектов Российской Федерации, поскольку в нем раскрыта главная функция нотариата…Правовое регулирование вопросов организации нотариата и нотариальной деятельности  осуществлено в Законе с учетом принципов построения свободного независимого нотариата латинского типа».[697]

Далее отметим, что в Основах законодательства о нотариате также подчеркивается, что законодательством субъектов Российской Федерации могут быть предусмотрены дополнительные полномочия нотариальной палаты. Если опять - таки обратиться к  Закону г. Москвы о нотариате, то в ст. 15 («Полномочия Московской городской нотариальной палаты») можно обнаружить, что они действительно установлены. Московская городская нотариальная палата утверждает учредительный договор с Федеральной нотариальной палатой,  рекомендует объем и стоимость правовой и технической работы нотариусов по составлению проектов сделок, заявлений и других документов, изготовлению копий документов и выписок из них, а также по разъяснению вопросов совершения нотариальных действий и т.д.

Приведем другой пример. Согласно ст. 6 Закона о нотариате г. Санкт – Петербурга,  Нотариальная палата данного города федерального значения:

1) представляет и защищает интересы нотариусов;

2) оказывает нотариусам помощь и содействие в развитии частной нотариальной деятельности;

3) организует стажировку лиц, претендующих на должность нотариуса, и повышение профессиональной подготовки нотариусов;

4) возмещает затраты на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов;

5) организует страхование нотариальной деятельности;

6) оказывает помощь в прохождении стажировки лицам, претендующим на должность нотариуса;

7) организует повышение профессиональной подготовки помощников и стажеров нотариуса;

8) рекомендует объем и стоимость услуг правового и технического характера, оказываемых нотариусами по составлению проектов сделок, заявлений и других документов, изготовлению копий документов и выписок из них, а также по разъяснению вопросов совершения нотариальных действий.[698]

          Здесь также предоставление законодательным (представительным) органам власти субъектов Российской Федерации права дополнить перечень полномочий нотариальной палаты имеет весьма позитивное значение, ибо нотариальная палата г. Санкт - Петербурга организует повышение профессиональной подготовки не только нотариусов (как в указано в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате), но и помощников и стажеров нотариуса и т.д.

Можно обратить внимание и на то обстоятельство, что согласно Основ законодательства о нотариате, проверка организации работы нотариуса проводится один раз в четыре года (ст. 34). Первая проверка организации работы нотариуса, впервые приступившего к осуществлению нотариальной деятельности, должна быть проведена через год после наделения его полномочиями нотариуса. Законодательством субъектов Российской Федерации могут быть предусмотрены иные сроки проведения проверок организации работы нотариуса. Так, законодатель Санкт – Петербурга использовал здесь возможности осуществлять собственное правовое регулирование, ибо в ст. 7 Закона г. Санкт – Петербург о нотариате указано, что проверка организации работы нотариусов проводится не реже одного раза в два года.

Однако это не дает основания в полном объеме разделить мнение о том, что правовые системы выделяют не только на уровне государства  и вполне обоснованно подвергать научному анализу как государственные правовые системы, так и внутригосударственные.[699]  В частности, обращаясь к проблеме типологии правовых систем таких «государственно-организованных образований», ученые выделяют:[700]

- государства с одноуровневыми правовыми системами, под которыми понимается совокупность права, правовой культуры и юридической практики отдельно взятого так называемого простого унитарного государства, в котором вся территория делится на административные единицы, чей государственно-правовой статус полностью определяется и регулируется правовой системой данного государства (таковыми являются, например, правовые системы Эстонии, Польши или Беларуси);

- государства с двухуровневыми правовыми системами, которые возникают и оформляются в странах со сложным государственно-правовым устройством, учитывающим, в частности, юридические особенности автономных образований в иных унитарных государствах (Дания, Украина или Молдова) или специфику субъектов федераций (Канада, Соединенные Штаты Америки, Федеративная Республика Германия и др.).

Вместе с тем, как думается, констатировать наличие правовых систем субъектов российского федеративного государства преждевременно, в том числе, и потому, что в большинстве российских  региональных законов только лишь «копируются» нормы федерального законодательства. Современная модель российского федерализма, как вполне обоснованно отмечает В.И. Савин, находится «в стадии «переходного» периода, ибо имеет место конкуренция трех ее типов: дуалистического (построенного на концепции двойственности суверенитета в федерации), централизованного (основанного на презумпции абсолютного гегемонизма федерального центра) и кооперативного федерализма (предполагающего не только автономную деятельность Федерации и субъектов в сферах их исключительных полномочий, но и сотрудничество, взаимную координацию (согласование) актов и действий в сфере совместного ведения, развитие партнерских отношений.[701]

Как известно, согласно ст. 72 Конституции Российской Федерации, нотариат представляет собой предмет совместного ведения Федерации и ее субъектов. Вместе с тем, по мнению В.В. Гошуляка, статья 72 отечественной Конституции имеет серьезные недостатки, связанные, прежде всего, с отсутствием четкости в разграничении компетенции между федеральным центром и регионами по предметам совместного ведения. Данная статья содержит не «разграничение», а, по существу, лишь перечень предметов, подлежащих разграничению.[702] Указание на предметы совместного ведения не может определить компетенцию федеральных и компетенцию региональных органов государственной власти. Следовательно, ст. 72 Конституции России нуждается, по его мнению, «в дополнительном разграничении компетенции Российской Федерации и компетенции российских регионов по предметам совместного ведения».[703] Это, в свою очередь, может быть сделано принятием соответствующих федеральных законов по каждому предмету совместного ведения, разграничивающих компетенцию центра и регионов в каждом конкретном вопросе. В этом случае механизм разграничения компетенции будет универсален для всех субъектов Федерации.[704]

Автор монографии занимает здесь другую позицию; какая – либо «детализация» в разграничении предметов ведения и полномочий в сфере правового регулирования нотариата будет носить «искусственный» характер и, скорее всего, не может быть реализована практически. Более обоснованным представляется иной подход, основанный на целесообразности детализации норм федерального законодательства применительно к конкретному юридическому казусу. Так, например, нотариусы испытывали серьезные трудности при применении Федерального закона от 29 ноября 2007 г. № 281-ФЗ «О внесении изменений в часть  третью Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому выморочное имущество в виде жилых помещений переходит в порядке наследования по закону в собственность субъекта Российской Федерации. В частности, в федеральном законодательстве отсутствовала определенность в вопросах принятия и последующего учета выморочного имущества конкретным государственным органом, что и порождало определенные сложности в нотариальной практике.[705] Законодатель не дал ответов на вопросы о том, какова процедура выявления выморочного имущества; каков порядок оформления права государственной (а на жилые помещения соответственно региональной государственной и муниципальной) собственности; какие органы уполномочены представлять государство (субъекты Российской Федерации и муниципальные образования) в наследственных правоотношениях, как в досудебном, так и в судебном порядке, а также каков механизм защиты наследственных прав и интересов государства. В целях установления единого порядка учета, сохранности и контроля за жилыми помещениями, переходящими в порядке наследования в собственность города Москвы, и за жилыми помещениями жилищного фонда города столицы, освобождаемыми в связи с выбытием граждан, Правительство Москвы приняло Постановление от 22 июля 2008 г. № 639-пп «О работе с жилыми помещениями, переходящими в порядке наследования по закону в собственность города Москвы, и с жилыми помещениями жилищного фонда города Москвы, освобождаемыми в связи с выбытием граждан».[706] В документе, в частности, было установлено, что правомочия собственника в отношении недвижимого имущества в виде жилых помещений, переходящих по праву наследования по закону в собственность города Москвы, осуществляет Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы. После государственной регистрации права собственности города Москвы на жилые помещения (п. 1.1) данные о них включаются Департаментом жилищной политики и жилищного фонда города Москвы в установленном порядке в Реестр объектов собственности города Москвы в жилищной сфере с отнесением к виду «жилищный фонд социального использования». При этом Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы осуществляет контроль за выявленными жилыми помещениями, освободившимися за выбытием граждан в связи со смертью - собственников жилых помещений и переходящими в порядке наследования по закону в собственность города Москвы, и жилыми помещениями жилищного фонда города Москвы, освобождаемыми в связи с выбытием граждан. Жилые помещения, переходящие в порядке наследования по закону в собственность города Москвы, и жилые помещения жилищного фонда города Москвы, освобождаемые в связи с выбытием граждан, стали подлежать включению в жилищный фонд социального использования и предоставлению в соответствии с правовыми актами города Москвы.

Таким образом, можно аргументировать суждение о том, что специфические признаки российской правовой системы федеративного государства, хотя и не заключающиеся, к примеру, в ее «двухуровневой» организации, могут быть использованы для оптимизации правовой деятельности нотариата.

В целом, анализ межнотариальных контактов и выявление перспектив создания межнотариальных систем лишь в трех объединениях суверенных государств (Содружество Независимых Государств, Евразийское экономическое сообщество, Европейский Союз) позволяет аргументировать суждение о том, что создание механизмов обеспечения прав и свобод человека и гражданина квалифицированной юридической помощью  в условиях отдельно взятого государства, вряд ли можно назвать перспективным научным направлением. Потенциал нотариата может быть полностью реализован в процессе осуществления международного сотрудничества в правовой сфере. Фактический отказ от взаимодействия нотариальных органов на международной арене в современных условиях расширения межгосударственных контактов не только обедняет нотариальную практику, но и, главное, препятствует выполнению нотариусом любого государства своей основной миссии - оказания нотариальной помощи. Она предполагает, в том числе, и совершение таких нотариальных действий и составление нотариальных актов, которые в перспективе должны признаваться легитимными в большинстве современных правовых демократических государств; данные факты и предопределили необходимость разработки научных рекомендаций по созданию межнотариальных систем.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Подводя определенные итоги монографического исследования, определяя ориентиры для дальнейшей теоретической и практической работы, автор полагает необходимым обосновать следующие выводы и суждения.

1. Правовая деятельность нотариата является одной из форм проявления субстанции правореализации, составной частью механизма правового регулирования в национальных правовых системах, имеющей приоритетной задачей обеспечение прав, свобод человека и гражданина и осуществляемой в следующих юридических формах:

- правоохранительной; данная форма отражает место нотариата как публично - правового института в механизме правового регулирования, обеспечивает правомерность юридических действий участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие, и непосредственное исполнение, использование и соблюдение требований правовых норм самим нотариусом в процессе осуществления своих полномочий, препятствуя тем самым, либо минимизируя негативные последствия правонарушений;

- правотворческой; данная форма правовой деятельности  нотариата представляет собой специфический способ не только восполнения «пробелов в праве», но и преодоления негативных моментов в законодательстве на основе опосредованного «правотворчества», прежде всего, путем обращения в Конституционный Суд Российской Федерации и последующего использования его правовой позиции в «своем» юридическом казусе, ставшем предметом обращения. Результатом данной формы правовой деятельности нотариата является и непосредственное принятие нотариального акта, устанавливающего права и обязанности в отношении ограниченного круга лиц (свидетельство об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте, акт о морском протесте и т.п.) или неограниченного круга лиц (методические рекомендации, письма, положения и т.п. нотариальных палат);

- правоприменительной (правозащитной); именно данная форма обеспечивает возможности для выбора нотариусом (компетентным лицом квазинотариальной структуры) такого источника права (международный договор, национальный нормативный правовой акт, судебный прецедент), который применительно к конкретным общественным отношениям обеспечивает максимальные гарантии защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, являющегося субъектом этих отношений и в этом плане имеет наибольший потенциал для преодоления «конкуренции» законодательства суверенных государств и организации межнотариального сотрудничества.

2. Механизм правового регулирования как одна из основных функций правовой системы обеспечивается взаимодействием различных компонентов, в числе которых: сознание («идеальный» фактор), деятельность («реальный» фактор), правила поведения (формализованные юридические модели). Автор аргументирует целесообразность выделения и научного анализа в механизме правового регулирования правозащитного компонента, обеспечивающего взаимодействие всех иных форм юридической деятельности и позволяющего правоприменительным, в том числе, нотариальным структурам выбирать наиболее оптимальные варианты правового регулирования. Правозащитная деятельность имманентно присуща многим международным правоприменительным органам (Европейский суд по правам человека, Международный союз нотариата), которые обеспечивают взаимососуществование идеального (прежде всего, представления о правовом государстве), реального (судебная, административная, нотариальная и иная практика) и формального (система законодательства) компонентов в механизме правового регулировании. Они выделяются из числа иных субъектов общественных отношений изначальной установкой на применение не только норм национального, но и международного права, а, главное, на претворение в жизнь его прогрессивных идей и установок, обеспечение примата прав, свобод и законных интересов человека и гражданина над иными социальными, экономическими, политическими  и иными ценностями.

3. Процесс трансформации правовых систем предопределяет некоторую стандартизацию (универсализацию) национальных правовых систем,  но он не в состоянии обусловливать формирование «глобальной» правовой системы. Аргументировать данное суждение можно, к примеру, на основе анализа Договора Российской Федерации и Республики Белоруссия от 8 декабря 1999 г. «О создании Союзного государства», где была поставлена задача формирования «единой правовой системы», разрешить которую, разумеется, не удалось. В этом случае, по меньшей мере, необходимо было обеспечить не только скоординированность законодательства и судебной практики, но и определенную тождественность взглядов, идей, концепций, в том числе, в отношении конкретных способов и средств построения правового государства; только наличие всех этих признаков в совокупности позволяет обеспечивать эффективное межнациональное взаимодействие правовых систем. Суверенные государства, стремящиеся к углублению сотрудничества, должны ставить реальные и прагматичные задачи по созданию единых правоприменительных, в том числе, нотариальных структур. Глобализация проявляется в оптимизации взаимодействия правовых систем, что актуализирует потребности увеличения числа международных правоприменительных органов (например, к числу таковых может быть отнесен в случае его создания Союз нотариата стран – участниц Содружества независимых государств и т.п.). Одним из направлений развития системы межнациональных правоприменительных органов является выявление потенциала нотариата в сфере обеспечения прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц; он не может быть раскрыт исключительно в рамках национальной системы права, пусть даже и открытой для взаимодействия с международным сообществом, признающей, как Российская Федерация, приоритет общепризнанных принципов и норм международного права.

4. Автор монографии аргументирует целесообразность введения в научный оборот и использования в соответствующих международных актах понятия «межнотариальные системы» наличием совокупности целого ряда факторов, в числе которых:

- отсутствие реального и систематического взаимодействия институтов нотариата на международной арене, что в современных условиях расширения межгосударственных контактов, активизации процессов универсализации и глобализации правовых систем не только обедняет нотариальную практику, но и, главное, препятствует выполнению нотариусом любого государства своей основной миссии - оказания квалифицированной нотариальной помощи; она подразумевает совершение таких нотариальных действий и составление нотариальных актов, которые в перспективе должны признаваться легитимными в большинстве современных правовых демократических государств;

- бесперспективность попыток правового регулирования общественных отношений в сфере гражданского оборота с участием иностранного элемента исключительно нормами национального нотариального законодательства, которое не в состоянии учитывать все особенности зарубежного законодательства и правоприменительной практики;

- такие формы межнационального взаимодействия нотариата как конгрессы, симпозиумы, конференции и т.д.  имеют позитивное значение в плане обмена информацией, разработки стратегических и, как правило, долгосрочных планов межнотариального сотрудничества; однако они, как правило, малоэффективны с позиций осуществления конкретных нотариальных действий применительно к общественным отношениям, субъектами которых являются иностранные лица.

5. Вывод о том,  что межнотариальные системы представляют собой такой тип организации правовой деятельности двух или более государств, их объединений (блоков, союзов и т.п.), которая обеспечивает легитимность нотариальных актов и действий нотариальных (квазинотариальных) органов на территории любого из них. Основанием такой деятельности должен являться, прежде всего, международный договор, предусматривающий не абстрактное «международное сотрудничество» как в подавляющем большинстве соответствующих соглашений, а  конкретные условия взаимодействия структур, компетентных применять нотариальные акты и совершать нотариальные действия. Указанные системы могут быть классифицированы по такому основанию как степень обеспеченности прав и свобод человека и гражданина на межнотариальные системы:

 - признающие нотариальные действия или применяющие нотариальный акт другого государства в случае создания ими более эффективных гарантий защищенности прав и свобод человека и гражданина; создание таких систем возможно лишь при таком уровне межнационального взаимодействия правовых систем, когда образуются не только, блоки, объединения, союзы государств (Европейский Союз, Содружество Независимых Государств и т.п.), но и устанавливаются в них режимы взаимного благоприятствования в конкретных сферах правовой деятельности;

- признающие нотариальные действия или применяющие нотариальный акт другого государства только в случае наличия формальных оснований, непосредственно зафиксированных в международном договоре, национальном нормативном правовом акте.

6. Деятельность Конституционного Суда Российской Федерации подтверждают возможность признания в Российской Федерации судебного прецедента как источника права и, в целом, дает основания утверждать, что процессы универсализации правовых систем актуальны и для Российской Федерации. Здесь также имеет место доминирующий и, в определенной мере, интеграционный фактор, суть которого состоит в усилении роли и значения судебного прецедента в регулировании общественных отношений, в том числе, в сфере правовой деятельности нотариата. Тем не менее, ни данный фактор, ни «правовая экспансия» политически и экономически – лидирующих государств и, прежде всего, Соединенных Штатов Америки, не обеспечат образование полностью однородных правовых систем. Глобализацию сопровождает и рост числа действительно независимых государств, подтверждением чему является отечественная правовая система, практически не подверженная какой-либо «правовой экспансии», в том числе, в сфере правового регулирования нотариальной деятельности. В этом плане Российская Федерация, как и любое другое суверенное государство, ориентируясь на построение нотариата «латинского» типа, тем не менее, должна обеспечивать развитие своей правовой системы, в целом, и статуса нотариата, в частности, в соответствии с национальными интересами. Автор разделяет мнение о том, что унификация правовых явлений не должна затрагивать такие элементы построения нотариальной системы и осуществления нотариальной деятельности, которые связанны исключительно с национальными, культурными или территориальными особенностями и в, в частности, таких вопросов как численность нотариусов, порядок замещения должности нотариуса, размер нотариального тарифа и др.

7. Система нотариального права имеет объективный характер, ибо отражает реально существующую систему общественных отношений в сфере правовой деятельности нотариата, как совокупности волеизъявлений участников соответствующих общественных отношений, выражающихся в отличие от системы нотариального законодательства не только в нормативных правых актах, но в этических нормах (к примеру, это Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации), нотариальных актах, судебных актах и выраженных в них правовых позициях (в первую очередь, это акты Конституционного Суда Российской Федерации) и т.п. Аргументировать целесообразность научного анализа нотариального права как комплексной отрасли права позволяет наличие объективно обособившейся внутри системы российского права совокупности взаимосвязанных между собой норм, объединенных общностью объекта  отраслевого правового регулирования, которые имеют самостоятельный характер уже на конституционном уровне (п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации). Именно такой научный подход, базирующийся на диалектическом единстве права и закона, внутренней и внешних форм выражения системы права, при неизбежном наличии в нем субъективного фактора, в настоящее время все же более обоснован по сравнению с позицией, предполагающей целесообразность анализа нотариального права как института или подотрасли конституционного или гражданского права по следующим причинам:

- данная позиция стимулирует развитие и совершенствование отрасли нотариального законодательства и, соответственно, повышение ее роли в процессе обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина;

- она будет способствовать формированию отрасли международного нотариального права, ибо нотариальное законодательство априори формализовано, зависимо от национальных особенностей правовой системы, специфики правового регулирования статуса нотариата и т.п. Система же нотариального права, воплощаемая, в том числе, в нотариальных актах более приспособлена для развития межнациональных нотариальных контактов, более восприимчива к международным соглашениям в сфере нотариальной деятельности.

8. Автор аргументирует актуальность научного подхода к международному праву как к системе, потенциально не способной трансформироваться в особую межнациональную глобальную правовую систему. Более обоснованной является позиция, предполагающая оптимизацию межнационального взаимодействия правовых систем, которая должна представлять собой не совокупность фактически только лишь рекомендательных норм, как в настоящее время, а обладать интегративными свойствами, обеспечивать взаимодействие всех компонентов этой системы, одним из которых в перспективе могут стать и межнотариальные системы. Контакты нотариальных палат (комитетов, союзов и т.п.) различных  государств и их объединений обусловливают возможность формирования таких систем не только на основе создания различного рода объединений, например, Международного союза нотариата, активизации контактов нотариусов различных стран друг с другом, надлежащего взаимного исполнение поручений нотариусов и т.п., но также и путем подписания конкретных соглашений, обеспечивающих признание нотариальных действий и актов в другом государстве (государствах). Формирование межнотариальных систем как наиболее перспективное направление развития и совершенствования правовой деятельности нотариата может базироваться и на достижении консенсуса между группой (блоком, союзом и т.п.) государств в части признания права нотариусов принимать от иностранных граждан (лиц без гражданства) протесты о нарушении их прав, свобод и законных интересов. Одновременно в соответствующем международном документе должна быть предусмотрена обязанность нотариуса, как сведующего в вопросах национального и международного права лица, незамедлительно довести данный протест до сведения компетенных правоохранительных органов, министерства иностранных дел и (или) представителя дипломатического учреждения.

9. Специфика нотариального акта состоит в том, что он позволяет в современных условиях, характеризующихся развитием международных контактов, минимизировать неизбежные недостатки национального законодательства, объективировать правовую позицию нотариуса на основе совокупного анализа не только национального закона, но и иных источников права (международный договор, акты Европейского Суда по права человека и т.д.). Автор аргументирует целесообразность официального признания имманентно присущей нотариальному акту характеристики юридической «достаточности»; это может найти свое воплощение в закреплении в законодательстве положения о том, что наличие нотариального акта исключает необходимость признания того же фактического состава в судебном или административном порядке. Нотариальный акт имеет безусловный приоритет по отношению к акту простой письменной формы, который выражается в том, что обязательным его условием является соблюдение материального закона и юридических процедур; тем самым, объективно исключается удостоверение актов, противоречащих закону. Нотариус ответствен за правомерность своих актов, предпринимает все меры для реального предупреждения споров и коллизий, связанных с нотариальным действием и нотариальным актом, приоритет которого подтверждается анализом содержанием норм национального (в частности, положений п. 2 ст. 160 и ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международного законодательств. Так, Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г., в качестве официальных документов рассматривает, в том числе, нотариальные акты.

10. Анализ регионального законодательства о нотариате подтверждает участие субъектов Российской Федерации в определении основополагающих признаков и свойств правовой деятельности нотариата. Так, например, перечень прав нотариуса, установленный в законах о нотариате г. Москвы и Санкт-Петербурга, является более широким, по сравнению с установленным в Основах законодательства о нотариате 1993 г. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении правового регулирования полномочий нотариальных палат; в частности, нотариальная палата г. Санкт - Петербурга организует повышение профессиональной подготовки не только нотариусов, как в указано в Основах законодательства о нотариате, но и помощников и стажеров нотариуса. Однако это не дает основания утверждать, что имеют место правовые системы субъектов российского федеративного государства, либо существует конкретное «разделение» полномочий между Федерацией и ее субъектами в соответствии со ст. 71-73 Конституции Российской Федерации. В этом случае можно лишь констатировать наличие предметов совместного (не «разделенного») ведения, в которых субъекты Российской Федерации могут осуществлять собственное правовое регулирование; в их числе, как известно, - нотариат. Однако какая – либо «детализация» в разграничении предметов ведения и полномочий в сфере правового регулирования нотариата будет носить «искусственный» характер и, скорее всего, не может быть, вообще, реализована на практике.

11. В содержании процедурной (процессуальной) составляющей правовой деятельности нотариата, способствующей упорядочиванию процесса разрешения юридических конфликтов и предупреждения правонарушений, можно выделить следующие формы:

а) нотариально – процедурную формальную форму, представляющую собой совокупность деяний, обеспечивающих внешнее (атрибутивное) упорядочивание нотариальной деятельности. Достижение конечного ее результата (совершение нотариальных действий и принятие нотариальных актов, которые соответствуют национальному нотариальному законодательству) в этом случае обеспечивается, в первую очередь, пресекательными санкциями, преследующими цели принудительного прекращения неправомерной нотариальной деятельности (отказ в принятии заявления,  прекращение нотариального производства);

б) нотариально – процессуальную правовую форму, которая представляет собой уже не формальный, а творческий процесс, более высокий качественный уровень реализации возможностей нотариата. Она предполагает выбор нотариусом такой логической последовательности действий, которая может обеспечить совершение нотариальных действий, не противоречащих общим принципам национального права и имеющих потенциал реализации в интересах обеспечение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина при условии совершения нотариусом активных целенаправленных действий, заключающихся:

- в разъяснении конкретной процедуры обращения в иной орган (должностному лицу), компетентных в данном конкретном случае обеспечить необходимую правовую защиту;

- во взаимодействии нотариуса с органом нотариата (квазинотариальной структуры) или компетентным должностным или иным лицом зарубежного государства в случае возможности совершения нотариальных действий исключительно на территории этого государства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Актуальные  проблемы теории государстсва и права. Калуга, 2008. С. 172

[2] См.: Байтин М.И. Сущность права: современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 55

[3] Кельзен Г. Чистое учение о праве //История политических и правовых учений /Под ред. О.Л. Лейста. М., 2000. С. 480- 481

[4] Шагиева Р.В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. Калуга, 2008. С. 28

[5] Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в общий курс теории права и государстства. М., 1998. С. 127

[6] Алексеев С.С. Государство и право: начальный курс. М., 1994. С. 62

[7] Цит. по: Лазарев В.В. Поиск права //Журн. рос. права. 2004. № 7. С. 7-8

[8] См., напр.: Теория государства и права //Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1968

[9] См.: Шагиева Р.В. Правовая деятельность и ее разновидности в современном российском обществе //Журнал российского права. 2004. № 10. С. 34

[10] См.: Теория юридического процесса //Под общ. ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 37 - 38; Шагиев Б.В. Юридическая деятельность в современном российском обществе (теоретико-правовой аспект). М., 2002; Политико-правовые средства обеспечения перестройки //Под ред. И.А. Тарханова.  Казань, 1990. С. 15 – 17 и др.

[11] Шагиева Р.В. Указ. Соч. С. 36

[12] См.: Андрияхина А.М., Гущина К.О. Защита трудовых прав граждан. М., 2008. С. 8

[13] См.: Пиголкин А.С. Реализация норм права //Общая теория права. М., 1995. С. 68

[14] См.: Марченко М.Н. Функции государства //Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 томах. Т. I. Государство. М., 2007. С. 401 - 403

[15] См.: Анисимов П.В. Права человека и правозащитное регулирование: проблемы теории и практики. Волгоград, 2004. С. 107; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131.

[16] Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 363, 365 - 374

[17] См.: Калнина М.Ю. Правозащитная деятельность в субъектах Российской Федерации: основные формы и методы //История государства и права. 2008. № 21. С.19-24

[18] См.: Масалытина С.В. Совершенствование юридических форм государственной деятельности в процессе политико-правовой модернизации //История государства и права. 2009. № 3. С. 27-28

[19] Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 58

[20] Павлов И.П. Лекции по физиологии. М., 1952. С. 21

[21] См.: Масалытина С.В. Указ. Соч. С. 29

[22] Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 123 - 124

[23] См.: Захаров А.А. Современные проблемы правоприменения: опыт структурно-функционального анализа //История государства и права. 2009. № 5. С. 34

[24] См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М., 2007. С. 29; Дмитриев Ю.А., Черемных Г.Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека //Государство и право. 1997. № 8. С. 46

[25] Ржевский В., Чепурнова Н. Судебная власть в конституционной системе разделения властей //Рос. юстиция. 1997. № 7. С. 3

[26] Дмитриев Ю.А., Черемных Г.Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека //Государство и право. 1997. № 8. С. 46

[27] См.: Юридическая энциклопедия //Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 2001. С. 821 – 822; Конституционное право: Энциклопедический словарь //Отв. ред. С.А. Авакьян. М., 2000. С. 465

[28] См.: Юридическая энциклопедия. М., 1997. С. 347

[29] См.: Гуськова А.П., Шамардин А.А. Правоохранительные органы (судоустройство). М., 2005. С. 5

[30] См.: Масалытина С.В. Совершенствование юридических форм государственной деятельности в процессе политико-правовой модернизации //История государства и права. 2009. № 3. С. 30

[31] См. подробнее: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание //История государства и права. 2009. № 6. С. 46-48

[32] См.: Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. 1. М., 2004. С. 17

[33] См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 //Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357

[34] Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Указ. Соч. С. 18

[35] Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» //Российская газета. № 223. 06.10.2007

[36] См.: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание //История государства и права. 2009. № 6. С. 48

[37] См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 11; Гражданское право //Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. Т. 1; Теория государства и права: Курс лекций //Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998; Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998 и др.

[38] Общая теория государства и права //Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 40

[39] См., напр.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 437 - 443

[40] Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Фалькина Т.И. Формы реализации права и механизм их осуществления: Автореф. дисс…канд. юрид. нак. Н. Новгород, 2007

[41] См.: Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992

[42] Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата //Нотариус. М., 2008. № 2. С. 23

[43] См.: Мелехин А.В. Теория государства и права. М., 2007. С. 256

[44] Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 163

[45] Москаленко И.В.  Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. М., 2007. С. 11

[46] См. подробнее: Алешина Т.Я. Нотариальная форма реализации права: Теоретико-правовое исследование: дисс…канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 7-8

[47] Москаленко И.В.  Указ. Соч. С. 11

[48] Лазарев В.В. Действие права и формы его реализации //Проблемы общей теории права и государства для вузов /Под общей редакциейВ.С. Нерсесянца. – М., 2004. С. 423

[49] См.: Тихомиров Ю.А. Правоприменение: от стихийности к системе //Журн. рос. права. М., 2007. № 12. С. 23

[50] Там же

[51] Москаленко И.В. Указ. Соч. С. 58-59

[52] Москаленко И.В. Сущность и значение нотариата //Нотариус. 2002. № 5. С. 6

[53] Москаленко И.В.  Указ. Соч. С. 59

[54] Федеральный закон от 25 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы в Российской Федерации» //СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063

[55] См.: Артемьев А.М. К вопросу об определении сущности правоохранительной службы и ее структуры //Российский следователь. 2008. № 2. С. 12-13

[56] См.: Новиков А.Б. Совершенствование правового обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов //Внешнеторговое право. 2008. № 2. С. 45

[57] См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 1995. С. 1 – 2; Правоохранительные органы Российской Федерации: В 2 т. //Под ред. Ю.Ф. Кваши. М., 2000; Голубев В.А. Правовое обеспечение безопасности высших органов исполнительной власти Российской Федерации: Дисс…канд. юрид. наук. М., 1999; Городецкий П.Г. Федеральные правоохранительные органы России. М., 2001. С. 31

[58] Москаленко И.В.  Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. М., 2007. С. 5

[59] Там же

[60] См.: Судебная и правоохранительная системы //Сост. Л.О. Иванов. М., 1994. С. 29

[61] См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Указ. соч. С. 2

[62] См.: Егорышев С.В. Общественная правоохранительная деятельность и ее роль в обеспечении правопорядка //Российский следователь. 2009. № 5. С. 17-18

[63] Егорышев С.В. Указ. Соч. С. 18

[64] Комментарий к Основам законодательства Российской федерации о нотариате //Под ред. М.К. Треушникова. М., 2002. С. 7

[65] Ефимова И.И., Гатин А.М. Нотариат России: курс лекций. М., 2004. С. 9

[66] Полтавская Н.А. Нотариат: курс лекций. М., 2004. С. 10

[67] Дмитриев Ю.А. Правоохранительные органы Российской Федерации. М., 2006. С. 13 - 14

[68] Миронов А.Н., Павинский Н.М. Правоохранительные органы.  М., 2006. С. 11

[69] См.: Теория государства и права //Под ред. А.С. Пиголкина.  М., 2003. С. 44

[70] См.: Сопнева Е.В. О системе правоохранительных органов //Таможенное дело. 2007. № 3. С. 23-25

[71] См.: Глазырин Ф., Клейн В. Реальность и мифы правовой реформы //Рос. юстиция. 2003. № 9. С. 2 - 3

[72] См.: Братчикова Н. Внебюджетные фонды правоохранительных органов //Юрист. 1999. № 1. С. 2

[73] См.: Щукин В. Правоохранительная служба в системе государственной службы Российской Федерации //Рос. следователь. 2005. № 6. С. 57 - 58.

[74] См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 2000. С. 13 - 14.

[75] См.: Правоохранительные органы Российской Федерации //Под ред. В.П. Божьева. М., 1999. С. 44.

[76] См.: Савюк Л. Правоохранительные органы. М., 2005. С. 26.

[77] См.: Черников В. Органы охраны правопорядка.  М., 2005. С. 394 - 397.

[78] См.: Черников В. Полицейское законодательство: состояние и направления развития //Полицейское право. 2005. № 1. С. 35.

[79] См.: Сопнева Е.В. Указ. Соч. С. 25.

 [80] Федеральный закон от 22 марта 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» //СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1455.

[81] См.: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» //СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759.

[82] См.: Положение о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 18 апреля 1996 г. № 567 //СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1958.

[83] См.: Сопнева Е.В. Указ. Соч. С. 25.

[84] См.: Бекетов О., Опарин В. О понятии и системе правоохранительных (полицейских) органов Российской Федерации //Полицейское право. 2005. № 1. С. 49

[85] См.: Правоохранительные органы Российской Федерации //Под ред. В. Божьева. М., 1999. С. 17

[86] См.: Ожегов С. Словарь русского языка //Под ред. Н. Шведовой. М., 1987. С. 169

[87] Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 (ред. от 02.04.2008) «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» //Вестник Мэра и Правительства Москвы. № 27. 12.05.2006

[88] Федеральный конституционный закон от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» //Российская газета. № 43-44. 04.03.1997

[89] Горбункова И.М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4

[90] См.: Андропов В.В., Миронов И.Б. Об изменениях, внесенных в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате //Библиотечка «Российской газеты» (Москва). 2006. 30 сентября. С. 95 - 108

[91] См.: Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Указ. Соч. С. 21

[92] См.: Румянцева В.Г., Тутинас А.В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание //История государства и права. 2009. № 6. С. 48-49

[93] Правоохранительные органы Российской Федерации. М., 1998. С. 16

[94] Казаневич И.Л. Проблемы реформирования нотариата в Российской Федерации //Нотариус. 2002. № 2. С. 44

[95] Казаневич И.Л. Указ. Соч. С. 45

[96] См.: Новиков А.А.Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве //Закон. 2006. № 10. С. 12

[97]См.: Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) //Нотариус. 2002. № 5. С. 25

[98] Новиков А.А. Указ. Соч. С. 12

[99] Там же

[100] См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 17

[101] Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 450 - 451

[102] См.: Соколова Ю.А. Нормотворчество органов исполнительной власти и механизм реализации закона //Финансовое право. М., 2006. № 6. С. 46-47

[103] Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 г. № 1877/09 по делу № А69-2237/06-11 //СПС Консультант Плюс

[104] Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М., 1992. С. 176 - 177.

[105] Завадская Л.Н. Указ. соч. С. 177.

[106] См.: Соколова Ю.А. Указ. Соч. С. 48.

[107] Братусь С.Н. Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 152

[108] См.: Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения //Рос. судья. М., 2007. № 6

[109] См.: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» //Рос. газета. № 138 – 139. 23.07.1994

[110] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г.  № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» //Вестник Конституционного Суда РФ. № 5. 1998

[111] Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах  правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006. С. 12.

[112] Там же

[113] См.: Теория государства и права //Под ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 299

[114] Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 283

[115] См.: Мартынов В.Ф., Чернышов С.В. К вопросу о месте метода правового регулирования в системе критериев отраслевой структуризации права //История гос. и права. М., 2007. № 1. С. 34

[116] См.: Мукиенко И.Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика //История государства и права. М., 2007. № 3. С. 34

[117] См.: Оксамытный В.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 414

[118] См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278; Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 253; Явич Л.С. Диалектика формы и содержания в праве //Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43; Мальцев Г.В. Правовая система Российской Федерации //Материалы Научно-практической конференции «Государственность и право республики в составе Российской Федерации». Нальчик, Р-н/Д, 1996. С. 5; Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права //Правоведение. М., 2002. № 3. С. 31 - 55 и др.

[119]См.: Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика. М., 2007. № 4. С. 18

[120] Пугина О.А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования //Конституционное и муниципальное право. М., 2007. № 11.С. 33

[121] См.: Гаврилов В.В. Понятие национальной и международной правовых систем //Журн. рос. права. М., 2004. № 11. С. 98-112

[122] См., напр.: Теория государства и права //Под ред. Г.Н. Манова.  М., 1995. С. 180 - 183; Теория государства и права //Под ред. В.В. Лазарева. М., 2002. С. 211 - 212

[123] Тихомиров Ю.А. Правовая сфера общества и правовая система //Журн. рос. права.  М., 1998. № 4, 5

[124] См.: Общая теория права. М., 1995. С. 180 – 184; Общая теория права и государства.  М., 1996. С. 167 – 172; Теория государства и права. Саратов, 1995. С. 143 - 145, 295

[125] Тихомиров Ю.А. Правовая сфера общества и правовая система //Журн. рос. права. М., 1998. № 4, 5

[126] См.: Мартынов В.Ф. Правовая система как юридическая форма правовой действительности //История гос. и права. М., 2006. № 6. С. 8-9

[127] См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 14

[128] Карбонье Ж. Юридическая социология.  М., 1986. С. 176

[129] См.: Мартынов В.Ф. Указ. Соч. С. 40

[130] См.: Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика. М., 2007. № 4. С. 34

[131] Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2003. С. 158

[132] Тихомиров Ю.А. Правовая система развитого социализма //Совет. гос. и право. М.,1979. № 7. С. 33

[133] Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 90

[134] См.: Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2006. С. 564

[135] См.: Мартынов В.Ф. Правовая система как юридическая форма правовой действительности //История гос. и права. М., 2006. № 6. С. 10

[136] См.: Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления //Гос. и право. М., 2001. № 5. С. 9

[137] См.: Котковец С.П. Категория «правовая система»  в современной теории права //История государства и права. М., 2007. № 7. С. 37

[138] Тарасов Н.Н. Развитие правовой системы: условия научного обеспечения. Актуальные теоретические проблемы правовой системы //Гос. и право.  М., 2004. № 7. С. 109

[139] См.: Пугина О.А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования //Конституционное и муниципальное право.  М., 2007. № 11. С. 33

[140] См.: Котковец С.П. Категория «правовая система»  в современной теории права //История государства и права. М., 2007. № 7. С. 37

[141] Там же

[142]  Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 30

[143] Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 257

[144] Петелина И.В. Теоретические проблемы российской правовой системы: Дисс… канд. юрид. наук.  Саратов, 1996. С. 12.

[145]См.: Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика.  М., 2007. № 4. С. 18

[146] Там же

[147] Там же

[148] См.: Котковец С.П. Указ. Соч. С. 37

[149] Там же

[150] См.: Мукиенко И.Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика //История гос. и права. М., 2007. № 3. С. 34

[151] См.: Теория государства и права. Курс лекций //Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004. С. 300

[152] Тихомиров Ю.А. Право: национальное, международное, сравнительное //Гос. и право.  М., 1999. № 8. С. 8

[153] Тихомиров Ю.А. Правовая сфера общества и правовая система //Журн. рос. права.  М., 1998. № 4, 5

[154] Идрисов Т.И. Указ. Соч. С. 22

[155] Маркова-Мурашова С.А. Современные правовые системы: тенденции интеграции и дифференциации. Краснодар, 2005. С. 78

[156] Там же

[157] См.: Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности: Методология и теория. СПб., 1991. С. 126

[158] См.: Мелехин А.В. Теория государства и права. М., 2007. С. 154

[159] См.: Мукиенко И.Н. Типология современных правовых систем: критерии и сравнительная характеристика //История гос. и права.  М., 2007. № 3. С. 34

[160] Там же

[161] См.: Claudet A. Das englische Notariat //Notar. 2001. № 4. S. 89; Kontakte mit den englischen Scrivener Notaries //Notar. 2001. № 2. S. 48

[162] См.: Москаленко И.В. Указ. Соч. С. 22-24

[163] См.: Böhringer W. Das Ventôse-Gesetz von 1803 – Aufbruch in ein modernes Notariat //Notar. 2003. № 1. S. 38

[164] Там же

[165]См. подробнее: Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира //Гос. и право. М., 2001. № 4. С. 12 – 22; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 239

[166] См., напр.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 18 - 21; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 2000; Марченко М.Н. Правовые системы современности. М., 2001 и др.

[167] Марченко М.Н. Правовые системы современности. М., 2001. С. 22

[168] См.: Хабиров Р.Ф. Глобализация, государственный суверенитет, права человека //Юридический мир. М., 2007. № 10. С. 7

[169] См.: Романова Л.М. Национальный суверенитет в условиях глобализации: институционально – правовой анализ: Дисс…докт. юрид. наук. Р-н/Д, 2009. С. 3

[170] Цит. по: Petrovski V. Good Global Governance and the U.N. //B. Boutra-Ghali. Amicorum Discipulorumque Liber. Vol. II.  Bruxelles, 1998. P. 126

[171] Archer M.S. Sociology for One World: Unity and Diversity //International Sociology, 1991. Vol. 6. № 2. P. 133

[172] Делягин М. 11 сентября 2001 года: завершение формирования постсоветского мира //Глобализация: варианты для России. Материалы Круглого стола. СПб, 2001. С. 38 - 49.

[173] Рукавишников В.О., Халман Л., Эстер П. Политические культуры и социальные изменения. Международные сравнения. М., 1998. С. 340

[174] Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека. М., 2006. С. 293 - 294

[175] Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008. С. 12-13

[176] Хабиров Р.Ф. Глобализация, государственный суверенитет, права человека //Юридический мир. М., 2007. № 10. С. 9

[177] Хабиров Р.Ф. Указ. соч. С. 9

[178] Современные международные отношения и мировая политика //Отв. ред. А.В. Торкунов. М., 2005. С. 92 - 93

[179] См.: Моисеев А.А. Соотношение суверенитета и надгосударственности в современном международном праве  (в контексте глобализации): Автореф. дисс…докт. юрид. наук. М., 2007. С. 3-4

[180] Там же

[181] См., напр.: Смирнова Е.С. Проблемы правового статуса иностранцев в условиях глобализации: Автореф. дисс…докт юрид. наук. М., 2008. С. 3, 9

[182] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение //Под ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 13

[183] См.: Быкова Е.В. Проблемы взаимодействия правовых систем на современном этапе //Международное публичное и частное право. М., 2008. № 3. С. 22

[184] Давид Р., Спинози К. Ж. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 9

[185] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и законодательство //Журн. зарубежн. законодательства и сравнит. правоведения. М., 2006. № 1. С. 20

[186] В этом плане, с целью «активизации социальных механизмов воспроизводства права» некоторые исследователи даже предлагают большее внимание уделить интеграции правовой системы с существующими системами традиционного, обычного и сакрального регулирования: как на процессуальном уровне (создание местных судов типа прежних «совестных», ориентирующихся на примирительные и иные неформальные процедуры), так и на уровне материально-правовом. См.: Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика. М., 2007. № 4. С. 34

[187] См.: Зорькин В.Д. Верховенство права и развития цивилизации в современном глобальном мире //Журн. зарубежн. законодательства и сравнит. правоведения. М., 2007. № 3. С. 9

[188] См. подробнее:  Третьякова О.Д. Понятие правовой конвергенции //«Черные дыры» в российском законодательстве. М., 2008. № 2. С. 29

[189] Идрисов Т.И. Указ. Соч. С. 22

[190] Каланда В.А. О трансформации норм международного права в правовую систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) //Московский журн. междунар. права. М., 1994. № 3. С. 23

[191] См.: Третьякова О.Д.  Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана и Филиппин) //Рос. следователь. М., 2008. № 10. С. 37-38

[192] Там же

[193] См.: Файнберг М.М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России //Право и политика. М., 2008. № 3. С. 41

[194] Файнберг М.М. Указ. соч. С. 42

[195] Сорокин В.В. Концепция эволюционного развития правовой системы в переходный период: Автореф. дисс…докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 3

[196] Макогон Б.В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере //История гос. и права. М., 2007. № 3. С. 23

[197] Глобализация и развитие законодательства: Очерки //Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 39

[198] Кувалдин В.Б. Глобализация, национальное государство и новый миропорядок //Полития. М., 2002. № 2. С. 37 - 51

[199] См., напр.: Мегатренды мирового развития //Отв. ред. М.В. Ильин, В.Л. Иноземцев; Центр исследований постиндустриального общества. М., 2001; Малиновский П.В. Глобализация как цивилизационный процесс //Россия и современный мир. М., 2001. № 2. С. 5 – 30 и др. См. также: Тихомиров Ю.А. Суверенитет в условиях глобализации //Право и политика.  М., 2006. № 11. С. 44

[200] Марченко М.Н. Указ. Соч. С. 60

[201] Макогон Б.В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере //История гос. и права. М., 2007. № 3. С. 23

[202] Тихомиров Ю.А. Интернационализация национального права. Московский юридический форум «Глобализация, государство, право, XXI век»: По материалам выступлений. М., 2004. С. 167

[203] Там же

[204] Там же

[205] Там же

[206] Там же

[207] Макогон Б.В. Общая характеристика процессов глобализации в правовой сфере //История гос. и права. М., 2007. № 3. С. 23

[208] См., напр.: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 44; Глобализация и развитие законодательства: Очерки //Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 78 - 79; Ю.А. Тихомиров. Интернационализация национального права. Московский юридический форум «Глобализация, государство, право, XXI век»: По материалам выступлений. М., 2004. С. 167

[209] См.: Звонарева О.С. Глобализация и взаимодействие цивилизаций: политико-правовые аспекты //Право и политика. М., 2005. № 5. С. 22

[210] Там же

[211] См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации //Журн. рос. права.  М., 2002. № 3. С. 71

[212] См.: Гаврилов В.В. Понятие национальной и международной правовых систем //Журн. рос. права. М., 2004. № 11. С. 98-112

[213] Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосударственного) права //Совет. гос. и право. М., 1983. № 10. С. 54

[214] Игнатенко Г.В. Международное и советское право: проблемы взаимодействия правовых систем //Совет. гос. и право. М., 1985. № 1. С. 74

[215] Васильев А.М. О системах советского и международного права //Совет. гос. и право. М., 1985. № 1. С. 66

[216] См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 51

[217] Исаева Л.Н. Сознание и правопонимание //Гос. и право. М., 2004. № 8. С. 107 - 108.

[218]См.: Гаврилов В.В. Указ. Соч. С. 51

[219] Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика. М., 2007. № 4. С. 25

[220] Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 13

[221] Там же

[222] Гаврилов В.В. Понятие национальных и международных правовых систем //Журн. рос. права.  М., 2004. № 11. С. 98-112

[223] См.: Малюшин А.А. Проблемы взаимодействия внутригосударственного и международного прецедентного права //Международное публичное и частное право. 2008. № 5. С. 23-24

[224] См.: Малюшин А.А. Указ. Соч. С. 25

[225] Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Иммобилиаре Саффи» («Immobiliare Saffi») против Италии от 28 июля 1999 г. //СПС Консультант Плюс

[226] См.: Европейский Суд по правам человека: Избранные постановления 1999 - 2001 гг. и комментарии //Под ред. Ю.Ю. Берестнева, А.О. Ковтуна. М., 2002

[227] См., напр.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 368;  Корчевский Д.С. Современная правовая система Российской Федерации (теоретический анализ): Дисс... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 76 - 77

[228] Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 776

[229] Семитько А.П. Российская правовая система //Теория государства и права /Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 504

[230] Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 171; Он же. Правовые системы и правовые семьи //Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 175 - 180

[231] Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 171 -172

[232] См.: Идрисов Т.И. Влияние норм международного права на формирование российской правовой системы //Право и политика. М., 2007. № 4. С. 34

[233] См.: Маркова-Мурашова С.А., Мартынов В.Ф. Правовая система: проблемные аспекты эволюции //История гос. и права. М., 2007. № 8. С. 43

[234] Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 137

[235] См.: Талянин В.В., Талянина И.А. Особенности правовой системы современной России //История гос. и права. М., 2007. № 4. С. 22

[236] Там же

[237] См.: Тихомиров Ю.А. Циклы правового развития //Журн. росс. права. М., 2008. № 10. С. 47

[238] См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 264 - 270

[239] См., напр.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. – М., 2007. Он же. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права //Гос. и право. М.,  2006. № 8. С. 22

[240] См. Подробнее: Berman P. The Globalization of Jurisdiction //University of Pennsylvania Law Review. 2002. № 2. P. 544-545; Slaughter A. A Global Community of Courts //Harvard International Law Journal. 2003. № 1. P. 215-217; FeitelR. Comparative Constitu­tional Law in a Global Age //Harvard Law Review. 2004. № 8. P. 2571-2584

[241] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 2002 г. № 116-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации» //Вестник Конституционного Суда РФ. № 1. 2003

[242] Костылева А. Соотношение понятий «индивидуальный предприниматель» и «нотариус, занимающийся частной практикой» в гражданском и налоговом законодательствах //Бюллетень нотариальной практики. 2004. № 3

[243] См. подробнее: Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права //Гос. и право. М., 2006. № 8. С. 22-28

[244] См.: Mubgnug R. Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht. In: Richterliche Rechtsfortbil-dung, Festschrift der Juristischen Fakultat zur 600-Iahr-Feier der Ru-precht-Karls - Universitat Heidelberg. Heidelberg, 1986. P. 203-205. MacCormickD. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 157

[245] См.: MacCormickD. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 23

[246] Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права  //Гос. и право. М., 2006. № 8. С. 22

[247] Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 62: Chorus J., Gerver P., Hondurs £., Koekkoek A. (eds.). Introduc­tion to Dutch Law for Foreign Lawyers. Boston, 1993. P. 15; Certoma G. The Italian Legal System. L., 1985. P. 82

[248] Цит. по: Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права //Гос. и право. М., 2006. № 8. С. 22-28

[249] MacCormickD. and Summers R. (eds.). Op. cit. P. 111. Ibid. P. 196. Ibid.

[250] См.: Saarenpaa A. Court Decisions as the Focus of Study //Scandinavian Studies in Law. 1984. V. 28. P. 125, 146; Timonen P. Doctrine of the Sources of Law of Scholar and of a Judge //Scan­dinavian Studies in Law. 1990. V. 34. P. 276-279

[251] Chorus J., Gerver P., Hondius E., KoekkoekA. Op. cil P. 16

[252] Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права //Гос. и право. М., 2006. № 8. С. 22. См. также: German O. Prajudizien als Rechtsquelle. Stockholm, 1960. S. 11; Patching H., Kralih W. (Hrsg.). Festschrift fur H. Schima. Viena, 1969. S. 249

[253] Kourilsky Ch., Racz A. and Schaffer H. (eds.). The Sources of Law. A comparative empirical Study. Budapest, 1982. P. 32

[254] См.: Green-Gonas С. The Scandinavian Legal System. An In­troduction //Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 12

[255] Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права //Гос. и право. М., 2006. № 8. С. 24

[256] Там же

[257] См.: Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права //Журн. рос. права. М., 2003. № 5. С. 40

[258] См., напр.: Нерсесянц В.С. О правоприменительной практике судебных органов //Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34

[259] См., напр.: Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике //Рос. юстиция. М., 1994. № 12. С. 20; См. также: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права //Рос. юстиция. М., 1994. № 1. С. 8; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права //Судебная практика как источник права. М. 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права //Там же; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье //Вестник МГУ. Серия 11. «Право». М., 1999. № 6; Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права //Журн. рос. права. М., 2000. № 12 и др.

[260] См. ст. 79 Федерального конституционного закона № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» //Рос. газета. № 138 – 139. 23.07.1994

[261] См. подробнее: Грудцына Л.Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России //Под ред. Н.А. Михалевой. М., 2008. С. 104

[262] Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» //СПС Консультант Плюс

[263] Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 16 июля 2007 г. № 149 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности» //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007.  № 35. 27 августа; Положение о Федеральной регистрационной службе, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1315 «Вопросы Федеральной регистрационной службы» //СПС Консультант Плюс

[264] Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 14 апреля 2000 г. № 132 «Об утверждении Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности» //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 18 – 19; Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 1 августа 2005 г. № 120 «О внесении изменений в нормативные правовые акты Министерства юстиции Российской Федерации» //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – М., 2005. № 34.

[265] См. подробнее: Проблемы теории государства и права //Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004. С. 483

[266]См.: Гладких В.М. К вопросу об интеграции российской правовой системы в семью континентального (романо-германского) права //История государства и права. М., 2006. № 10. С. 35

[267] Проблемы теории государства и права //Под ред. М.Н. Марченко. М., 2004. С. 485

[268] Указ. Соч. С. 487

[269] Поленина С.В., Гаврилов О.А., Колдаева Н.П., Лукьянова Е.Г., Скурко Е.В. Воздействие глобализации на правовую систему России //Гос. и право. М., 2004. № 3. С. 14

[270] См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 18

[271]См.: Файнберг М.М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России //Право и политика. М., 2008. № 3. С. 41

[272] Файнберг М.М. Указ. соч. С. 42-43

[273] См.: Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен    в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах  правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006. С. 10

[274] Там же

[275] См.: Сычев О.М. Свободный, но ответственный нотариат в гражданском обороте //Юридический мир. – М., 2007. № 7. С. 3.

[276] Шарафетдинов Н.Ф. Указ. Соч. С. 10

[277] Там же

[278] Там же

[279] Там же

[280] См.: Медведев И.Г., Ярков В.В. Российский нотариат в изменяющейся государственной и правовой системах: современное состояние и перспективы развития. Аналитическая записка //Нотариальный вестник. М., 2005. № 3. С. 21

[281] Файнберг М.М. Особенности юридического регулирования общественных отношений в условиях модернизации правовой системы России //Право и политика. – М., 2008. № 3. С. 43.

[282] См.: Нуриев А. К вопросу о понятии нотариального права //Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 6. С. 29

[283] См.: Гущина Н.А. Система права и система законодательства: соотношение и некоторые перспективы //Известия вузов. Правоведение. 2003. № 5. С. 202

[284] Там же

[285] См.: Тихомиров Ю.А. Общая концепция развития российского законодательства //Журн. рос. права. М., 1999. № 1. С. 18 - 19

[286] См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 января 1996 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 560 Гражданского Кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина А.Б. Наумова» //Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. № 1

[287] Там же

[288] Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб. 2006. С. 51 – 53

[289] См.: Нотариальное право России //Под ред. Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. М., 2004. С. 59

[290] Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах  правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М., 2006. С. 21.

[291] См.: Нотариальное право России //Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 30 - 32

[292] Там же

[293] Там же

[294] См.: Смирнов С. Нотариальное право - самостоятельная отрасль //Законность. 2005. № 12. С. 39 – 41; Щенникова Л.В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения //Журнал российского права. 2005. № 5. С. 35

[295] Смирнов С. Указ. Соч. С. 39 - 41

[296] Там же

[297] См.: Нуриев А. К вопросу о понятии нотариального права //Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 6. С. 30-31.

[298] См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 246.

[299] См.: Туганов Ю.Н. Некоторые аспекты определения места военного права в правовой системе России //Рос. судья. М., 2006. № 4. С. 33.

[300] См.: Туганов Ю.Н. Указ. соч. С. 34

[301] См., напр. подробнее: Каменко И.А. Метод правового регулирования и его место в системе понятий теории государства и права //История гос. и права. М., 2008. № 1. С. 22

[302] См.: Григонис Э.П. Теория государства и права. СПб., 2002. С. 115

[303] См., напр.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 156 - 157

[304] Толстой Ю.К. Метод правового регулирования и его исследователи //Правоведение. М., 1973. № 6. С. 113

[305] Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 113

[306] Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. Саратов, 1974. С. 49 – 51

[307] Витченко А.М. Указ. соч. С. 57-60

[308] См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 193

[309] См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 254

[310] См.: Нуриев А. К вопросу о понятии нотариального права //Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 6. С. 30-31

[311] Там же

[312] Челышев М.Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка проблемы. Казань, 2006. С. 18

[313] Там же

[314] См.: Нотариальное право России //Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 30 - 32

[315] См., например: Щенникова Л.В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения //Журн. рос. права. М., 2005. № 5. С. 35. Ж.-Ф. Пиепу, Ж. Ягр. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 31

[316] См.: Смирнов С. Нотариальное право - самостоятельная отрасль //Законность. М., 2005. № 12. С. 39 - 41

[317] Нуриев А. К вопросу о понятии нотариального права //Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 6. С. 29

[318] См.: Смирнов С. Указ. Соч. С. 39 - 41

[319] См.: Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: Автореф. дисс…докт. юрид. наук. М., 2007. С. 12-13

[320] Там же

[321] См.: Романовская О.В. О понятии нотариата //Известия вузов. Правоведение. 2008. № 5. С. 11

[322] См.: Калиниченко Т.Г. Становление и развитие нотариального процесса в России //Нотариальный вестник 2008. № 7. С. 12-14

[323] Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 209; Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР //Под ред. В.М. Горшенева. Ярославль, 1976; Юридическая процессуальная форма: теория и практика //Под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М., 1976

[324] Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право. М., 1972; Абова Т.Е. Хозяйственный процесс – порядок защиты хозяйственных прав //Теоретические проблемы хозяйственного права. М., 1975. С. 312–354; Краснов Н.И., Иконницкая И.А. Процессуальные вопросы советского земельного права. М., 1975; Акопова Е.М. О понятии трудового процесса //Проблемы трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 159–163; Лучинин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. М., 1976; Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. № 6. С. 69–82

[325] Калиниченко Т.А. Указ. Соч. С. 12-14

[326] См.: Алешина Т.Я. Нотариальные акты как форма реализации права. Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 122–127; Алёшина Т.Я. Нотариальный процесс как форма реализации права //Вестник Саратовской государственной академии права. 1999. № 4 (19). С. 77–80;  Настольная книга нотариуса. Справочно-методическое пособие. В 2-х томах. Т. 1. М., 2000; Треушников М.К. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса //Нотариальный вестник. 1998. № 9. С. 37 и др.

[327] Калиниченко Т.Г. Становление и развитие нотариального процесса в России //Нотариальный вестник 2008. № 7. С. 12-14

[328] Там же

[329] Там же

[330] Там же

[331] Закон Российской Федерации от 25 октября 1991 № 1807 (ред. от 11.12.2002 «О языках народов Российской Федерации» //Ведомости СНД и ВС РСФСР. 12.12.1991. № 50. Ст. 1740

[332] См.: «Методические рекомендации по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей». Утв. Решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 17.06.2005. Протокол № 04/05 //Нотариальный вестник. № 9. 2005

[333] Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 (ред. от 02.04.2008) «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» //Тверская, 13. № 53-54. 04.05.2006

[334] См.: Тутинас А.В. Полномочия и предметы ведения субъектов системы нотариальной деятельности //История государства и права. 2009. № 2. С. 24; Глянцев В.В. Споры, связанные с нотариальной деятельностью //Нотариальный вестник. 1997. № 4. С. 31 - 32; Лесницкая Л.Ф. Некоторые вопросы нотариата в судебной практике //Нотариальный вестник. 1999. № 1 - 2. С. 41

[335] Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 12 октября 2008 г. № 16ПВ08 //СПС Консультант Плюс

[336] Там же

[337] Юридическая процессуальная форма. Теория и практика //Под ред. П.Е. Недбайло, В.М. Горшенева. М., 1976. С. 46

[338] Там же

[339] См.: Калиниченко Т.Г. Указ. Соч. 12-14

[340] Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция //Московский журн. международ. права. М., 1995. № 2. С. 18

[341] См.: Мяснянкин В.Н. Место международного права в правовой системе Российской Федерации //Право и политика. М., 2004. № 9. С.12

[342] Игнатенко Г.В. Понятие международного права //Международное право. М., 1999. С. 13

[343] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 56-57

[344] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М., 2008. С. 19

[345] См.: Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 233

[346] Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 14

[347] Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 21

[348] Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 45

[349] Иеринг Р. Цель в праве. С. 36

[350] Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 327

[351] Saldana Q. Die pragmatische Gerechtigkeit. Berlin; Grunwald, 1935. S 51

[352] См.: Паскаль Б. Мысли. СПб, 1999. С. 57

[353] См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 640

[354] См.: Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права.  М., 2001. С. 422

[355] См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 122

[356] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 121

[357] См. подробнее: Догадайло Е.Ю. Формы проявления времени в правовой системе //Право и политика. М., 2007. № 6

[358] Аксенов Г.П. Причина времени. М., 2001. С. 271

[359] Артыков Т.А., Молчанов Ю.Б. О всеобщем и универсальном характере времени //Вопросы философии. М., 1988. № 7. С. 135

[360] Тенилова Т.Л. Время в праве: Дисс…канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 5 - 7

[361] Румянцева В.Г., Ахмедов Ч.Н. Пространство и время как факторы действия права //История гос. и права. М., 2006. № 12. С. 2

[362] Волк И.В. Право, время и пространство: теоретический аспект. Дисс…канд. юрид. наук. Москва, 2004. С. 5

[363] См.: Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПБ, 1907. С. 7

[364] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 145

[365] См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 151

[366] См.: Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. Казань, 1897. С. 8, 26

[367] См.: Кант И. Критика практического разума. СПб, 1995. С. 76

[368] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПБ, 1910. Т. 2. С. 480

[369] Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве.  М., 1947. С. 17

[370] См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1907. С. 80

[371] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права.  М., 2007. С. 302

[372] См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 5

[373] Jhering R. Geist der romischen Rechts auf den verschiedentn Stufen seinen Entwicklung.Leipzig, 1925. S. 339

[374] Стучка П.И. 13 лет борьбы за революционно – марксистскую теорию права. М., 1931. С. 72

[375] Малько А.В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000. С. 139

[376] См.: Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПБ, 2004. С. 73

[377] См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45

[378] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 47

[379] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М., 2008.  С. 18

[380] См.: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Р-н/Д, 2002. С. 66

[381] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 3. С. 63

[382] Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. М., 2008. С. 19

[383] См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 353.

[384] См.: Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 39

[385] См.: Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986. С. 82

[386] Гегель Г.Ф. Наука логики. М., 1970. Т. 1. С. 108

[387] См.: Монтескье. Ш. Избранные мысли.  М., 1908. С. 129

[388] См.: Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 449, 473

[389] См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 84

[390] См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 281

[391] См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 482

[392] См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 354

[393] Осипян Б.А. Принцип правовой сообразности юридического закона //Законодательство и экономика. 2009. № 6. С. 14. См. также подробнее: Осипян Б.А. Дух правометрии, или основание межерологии права. М., 2009

[394] Лейбниц Г.В. Сочинения в четырех томах. М., 1982 - 1989. Т. 3. С. 126

[395] Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 942

[396] См.: Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 358

[397] Витрук Н.В. Верность Конституции. М., 2008. С. 156

[398] См.: Kelsen H. What is Justice? P. 225

[399] См.: Витрук Н.В. Верность Конституции. М., 2008. С. 3, 4

[400] См.: Витрук Н.В. Указ. Соч. С. 113

[401] Витрук Н.В. Указ. соч. С. 156

[402] Кант И. Соч. Т. 6. М., 1996. С. 12

[403] См.: Петров А.Я. Международное право как составная часть правовой системы Российской Федерации //Законодательство и экономика. М., 2007. № 6. С. 33

[404] Рогожин С.Л. Международное право как диалог и столкновение цивилизаций //Московский журнал международного права. М., 2002. № 3. С. 20

[405] См.: Бабай А.Н., Тимошенко В.С. Роль общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе России //Закон. М., 2006. № 11. С. 8

[406]См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 18

[407] Там же

[408] См.: Поленина С.В. Мультикультуризм и права человека в условиях глобализации //Гос. и право. М., 2005. № 5. С. 70 - 71

[409] Поленина С.В. Указ. Соч. С. 71

[410] См.: Трунцевский Ю.В., Цветков А.А. Способы инкорпорации международно-правовых норм в российской уголовно-правовой системе //Международное публичное и частное право. М., 2005. № 2. С. 33 – 34

[411] Броунли Я. Международное право. Кн. 1 - 2.  М., 1977. С. 71

[412] См.: Трунцевский Ю.В., Цветков А.А. Указ. соч. С. 33 – 34

[413] См.: Самович Ю.В. Курс лекций по международному праву. Кемерово, 2004. С. 9

[414] См.: Международное право //Под. ред. Г.И. Тункина. М., 1994. С. 4-7

[415] Лукашук И.И. Международное право. М., 2005. С. 19

[416] International Law as a Language for International Relations. The Hague.1996. P. 3

[417] См.: Международное право //Под ред. А.А. Ковалева, С.В. Черниченко. М., 2006. С. 97

[418] См.: Васечко А.А. Понятие международного договора в правовой системе России //Международное публичное и частное право. М., 2007. № 1. С. 7-9

[419] Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации.  Тюмень, 1998. С. 18

[420] См. подробнее: Понятие международного договора в правовой системе России //Международное публичное и частное право. М., 2007. № 1. С. 9

[421] Федеральный закон от 15 июля 1995 г. №101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» //СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757

[422] См.: Венская конвенция о праве международных договоров. Заключена в Вене 23.05.1969 //Сборник международных договоров СССР. Выпуск XLII.1988

[423] См.: Зарубаева Е.Ю. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в правовой системе России: институционально-сравнительное исследование.  М., 2003. С. 61

[424] Гаврилов В.В. Понятие национальной и международной правовых систем //Журн. рос. права. М., 2004. № 11. С. 98 - 112

[425] Правовая система социализма. Функционирование и развитие. Кн. 2 //Под ред. А.М. Васильева. М., 1987. С. 113

[426]См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 18

[427] Рыбаков Ю., Скотников Л., Змеевский А. Примат права в политике //Международная жизнь. М., 1989. № 4. С. 61 - 62

[428] См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 19

[429] См.: Зимненко Б.Л. Комплексная норма как элемент правовой системы России //Международное публичное и частное право. М., 2005, № 6; 2006. № 1

[430] Черниченко С.В. Теория международного права. Т. 1. М., 1999. С. 159 – 160

[431] Там же

[432] См.: Черниченко С.В. Указ. соч. С. 157; Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории.  М., 2002. С. 347, 351; Гаврилов В.В. Понятие и взаимодействие международной и национальных правовых систем. Владивосток, 2005. С. 158 – 159; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982. С. 59 – 60; Буткевич В.Г. Соотношение внутригосударственного и международного права. Киев, 1980. С. 238 – 242; Миронов Н.В. Советское законодательство и международное право.  М., 1968. С. 47; Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980. С. 82

[433] Черниченко С.В. Теория международного права. М., 1999. С. 159 – 160

[434] Черниченко С.В. Указ. соч. С. 158 – 160; Currie, John H. Public International Law //John H. Currie. Ontario, Irwin Law Inc., 2001. P. 199 – 200; Гавердовский А.С. Указ. соч. С. 81

[435] Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право. М., 1960. С. 200

[436] Миронов Н.В. Советское законодательство и международное право. М., 1968. С. 66, 68; Марочкин С.Ю. Указ. соч. С. 85; Гаврилов В.В. Указ. соч. С. 158 – 159; Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 61

[437] См.: Гаврилов В.В. Взаимодействие международной и национальных правовых систем и правосознание //Журн. рос. права. М., 2006. № 2. С. 20-22

[438] Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории международного права. М., 1974. С. 244

[439] Economides C. Projet d'etude comparative des solutions nationales sur la question des rapports entre le droit international et le droit interne et recommandations y relatives //Les rapports entre le droit international et le droit interne. Conseil de l'Europe. 1994. P. 105

[440] См.: Осминин Б.И. Способы реализации международных договорных обязательств в национальных правовых системах //Юрист-международник. – М., 2008. № 2. С. 34.

[441] Там же

[442] Там же

[443] См. подробнее: Осминин Б.И. Принятие и реализация государствами международных договорных обязательств. М., 2006.

[444] См.: Expression of consent by states to be bound by a treaty. Analytical report and country reports. Committee of legal advisers on public international law (CAHDI). Counsel of Europe. CAHDI (2001) 3. Strasbourg, 23 January 2001. Part I: Analytical report. P. 74 - 77

[445] Постановление Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 (ред. от 06.02.2007) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» //СПС Консультант Плюс

[446] См.: Осминин Б.И. Способы реализации международных договорных обязательств в национальных правовых системах //Юрист-международник. М., 2008. № 2. С. 34

[447] Expression of consent by states to be bound by a treaty. Part I: Analytical report. P. 74 - 76, 79

[448] См. подробнее: Осминин Б.И. Принятие и реализация государствами международных договорных обязательств. М., 2006

[449] Там же

[450] См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции //Журн. рос. права. М., 1998. № 6. С. 36

[451] Там же

[452] Там же

[453] См. подробнее: Швыдак Н.Г. Национальное законодательство и международные конвенции //Право и экономика в Европе и Азии. М., 1996. № 1. С. 32 - 34

[454] См.: Тихомиров Ю.А. Реализация международно - правовых актов в российской правовой системе //Журн. рос. права. М., 1999. № 3, 4

[455] См.: Петров А.Я. Международное право как составная часть правовой системы Российской Федерации //Законодательство и экономика. М., 2007. № 6. С. 40

[456] См.: Мяснянкин В.Н. О толковании части 4 статьи 15 Конституции России //Международное публичное и частное право. М., 2007. № 3. С. 41

[457] См.: Хижняк В.С. Конституционно-правовой механизм взаимодействия внутригосударственного права Российской Федерации и международного права: Автореф. дисс….докт. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 9-10

[458] Хижняк В.С. Указ. Соч. С. 11.

[459] См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 255

[460] Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965. С. 22

[461] Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2-х т. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 54

[462] Кудашкин В.В. Указ. Соч.

[463] См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 67; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 12; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М., 1994. С. 173; Ануфриева Л.П. Международное частное право. М, 2000. С. 194 - 195; Международное частное право //Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 64 – 65 и др.

[464] См. подробнее: Кольцов Б.И. Диалектика противоречия в международном частном праве //Актуальные проблемы современного международного права. М., 1976. С. 160 – 161; Международное частное право: современные проблемы: В 2-х книгах. Кн. 1. М., 1993. С. 5; Корецкий В. Международное хозяйственное право: (Ориентировка в понятии) //Вестник советской юстиции. М., 1928. № 22. С. 665; Sarcevic Р., Burckhardt Т. Conflict of Laws and Public Law: The Swiss Approach. Swiss Reports Presented at the XIIth International Congress of Comparative Law. Z. 1987. Р. 141 и др.

[465] См. подробнее: Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права: императивные нормы. Тбилиси, 1982. С. 206 - 217; Ануфриева Л.П. Международное частное право. М., 2000. С. 228; Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград, 1916. С. 75; Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 445 - 446; Гойхбарг А.Г. Международное право. М., 1928. С. 45; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве //Законодательство и экономика. М., 1997. № 23 - 24. С. 37 – 48 и др.

[466] См.: Маковский А.Л. Международные конвенции об унификации морского права и внутригосударственного права //Материалы по морскому праву и международному торговому мореплаванию. М., 1980. Вып. 21; Маковский А.Л. Природа норм конвенций об унификации морского права //Там же; Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции //Право и экономика. М., 1997. № 17 - 18.

[467] См.: Гаврилов В.В. Понятие национальной и международной правовых систем //Журн. рос. права. М., 2004. № 11. С. 98-112

[468] Там же

[469] Там же

[470] Там же

[471] См.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 108 - 111

[472] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. //Закон. 1995. № 12

[473] Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб, 2002. С. 140 – 141

[474] Бахин С.В. Указ. соч. С. 142.

[475] Бахин С.В. Там же. С. 142-144.

[476] См.: Овлащенко А.В. Международное морское право и формирование морской политики европейского союза: проблемы взаимодействия //Международное публичное и частное право. М., 2007. № 5. С. 55

[477] Вылегжанин А.Н., Гуреев С.А., Иванов Г.Г. Международное морское право //Отв. ред. С.А. Гуреев. М., 2003. С. 164

[478] См.: Овлащенко А.В. Указ. соч. С. 55

[479]См. подробнее: Овлащенко А.В. Правопорядок в Мировом океане: политико-правовые тенденции развития //Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4. М., 2004. С. 333 - 338; Он же. Экспертные оценки в прогнозировании межгосударственных споров, связанных с морским недропользованием //Российский ежегодник международного права 2005. СПб., 2006. С. 351 - 354; О роли экспертных оценок в прогнозировании межгосударственных морских споров (к постановке вопроса) //Транспортное право. М., 2006. № 1. С. 16 - 19; Морская политика Европейского союза //Мировая экономика и международные отношения. М., 2007. № 7. С. 33

[480] См., напр.: Колосов Ю.М. Вклад СССР в становление современного международного права //Россия и международное право /Под ред. А.Н. Вылегжанина, Ю.М. Колосова, Э.С. Кривчиковой. М., 2006. С. 42 - 43; Вылегжанин А.Н. Правовой режим подводных трубопроводов (некоторые аспекты международного и российского права) //Московский журн. междунар. права. М.,  2006. № 5. С 121

[481] См.: Ковалев А.А. Современное международное морское право и практика его применения. М., 2003. С. 350

[482] См.: Ралько В.В. Правовые проблемы расследования морских аварий. М., 2002. С. 13.

[483] См.: Международный кодекс по управлению безопасной эксплуатацией судов и предотвращению загрязнения //ММО. Ассамблея. 18 сессия. Резолюция и другие решения. Л., 1994

[484] Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ //СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207

[485] См.: Ралько В.В. Правовые проблемы расследования морских аварий. М., 2002. С. 59

[486] См.: Кучеров И.И. Теоретические вопросы международного налогового права и его место в системе налогово-правового регулирования //Финансовое право. М., 2006. № 1. С. 23

[487] См.: Международное право //Под ред. Г.В. Игнатенко. М., 1995. С. 388

[488] См., напр.: Еременко В.И. Развитие международного патентного права //Законодательство и экономика. М., 2002. № 2; Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: современные тенденции в развитии //Право и политика. М., 2004. № 11; 2005. № 1; Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М., 2004; Шумилов В.М. Международное финансовое право: понятие, предмет, система //Юрист-международник. М., 2005. № 1

[489] См., напр.: Золотухин А. Влияние международных налоговых соглашений Российской Федерации на определение вопросов ответственности иностранных налогоплательщиков //Законодательство и экономика. М., 1999. № 8; Колков С.Г. Правовое регулирование налогообложения доходов иностранных юридических лиц в Российской Федерации //Право и экономика. М., 2001. № 1; Лощенкова Е.Ф. Постоянное представительство иностранных юридических лиц в свете измененного налогового законодательства России //Юрист. М., 2002. № 10 и др.

[490] См.: Кучеров И.И. Международное налоговое право и его источники //Международное публичное и частное право. М., 2001. № 2. С. 32

[491] См.: Кучеров И.И. Теоретические вопросы международного налогового права и его место в системе налогово-правового регулирования //Финансовое право. М., 2006. № 1. С. 23

[492] См.: Храмцов А.В. Понятие и конституционно-правовая сущность правотворчества //Государственная власть и местное самоуправление. 2007. № 6. С. 24. См. также: Правотворчество в СССР //Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1978; Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996; Законотворчество - больше порядка и согласованности //Российская юстиция. 1996. № 8; Казьмин И.Ф., Поленина С.В. Закон о законах: проблемы издания и содержания //Советское государство и право. 1989. № 12. С. 45 и др.

[493] Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 томах //Под ред. М.Н. Марченко. Т. 1. Общая теория государства и права. М., 1998. С. 210

[494] Теория государства и права //Под ред. А.В. Венгерова. М., 1999. С. 416

[495] Теория государства и права. М., 2001. С. 229

[496] Юридическая энциклопедия //Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 347

[497] Прямое правотворчество. Особенности принятия актов прямого народовластия //Государство и право. 2001. № 2. С. 85

[498] Теория государства и права  //Под ред. В.М. Корельского. М., 2001. С. 297

[499] Теория государства и права: Курс лекций //Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 412. См. также: Новоселов В.М. Организационно-правовые формы деятельности аппарата управления. М., 1968; Лазарев В.М. Компетенция органов управления. М., 1972; Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. М., 1973; Правотворчество в СССР //Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974; Ковачев Д.А. Механизм правотворчества социалистического государства. М., 1977 и др.

[500] Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 28

[501] См.: Червяков Н.Н. Проблемы совершенствования ведомственного нормотворчества (на материалах МВД РФ): Автореф. дисс….канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10

[502] Шувалов И.И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. М., 2005. С. 21

[503] См.: Сазонникова Е.В. Конституционно-правовые аспекты творчества //Конституционное и муниципальное право. 2008. № 16. С. 32

[504] См.: Баранов М.В. Идея законопроекта: сущность, практическая ценность, технико-юридическое оформление //Журнал российского права. 2008. № 2. С. 9 - 17

[505] См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. 8-е изд. М., 1970. С. 779

[506] См.: Спиркин А.Г. Философия. М., 2000. С. 508 - 509

[507] Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 194

[508] См.: Сырых В.М. Законотворчество как вид социального проектирования //Журнал российского права. 1997. № 3. С. 61 - 65

[509] Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 342

[510] Иванец Г.И. Право как нормативное выражение согласованных интересов: Автореф. дисс…канд. юрид. наук. М., 2001. С. 20

[511] См.: Общая теория права //Под общ. ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 202

[512] Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 4

[513] См.: Хохлов Е.Б. Некоторые актуальные проблемы теории и практики современного российского трудового права //Правоведение. 2006. № 4. С. 59

[514] Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 98

[515] Там же

[516] См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248 - 285

[517] См.: Осыченко Е.В. Самоограничение государства правом в контексте правовой автономности гражданского общества //Конституционное и муниципальное право. М., 2008. № 10. С. 32-33

[518] Осыченко Е.В. Указ. Соч. С. 33.

[519] См. подробнее: Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата //Нотариус. М., 2008. № 2. С. 23

[520] См.: Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 199; Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 47 – 49;  Ярков В.В. Осо